특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제3항의 상습특수강도죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 한 구 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ (2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되고, 2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘특가법’ 제5조의4 제3항의 상습특수강도죄를 범한 경우”에 관한 부분이 책임원칙이나 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

이전 판결의 경고기능에 비추어 누범에 대한 비난가능성이 큰 점, 특강법의 입법목적, 특가법상 상습특수강도죄를 범한 누범자의 반사회성과 위험성, 재범예방이라는 형사정책의 측면 등을 종합적으로 고려하여 보면, 심판대상조항이 특강법에서 정한 특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 특가법상 상습특수강도죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 장기뿐만 아니라, 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 한 것은, 책임에 비해 지나치게 가혹한 형벌을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례성을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다.

또한 특가법상 상습특수강도죄에 특강법 제3조를 적용하여 단기의 2배까지 가중하는 경우 그 처단형이 사형, 무기징역 또는 20년 이상의 징역이 된다 하더라도, 이는 앞서 살펴본 바와 같이 누범에 대한 비난가능성, 특강법의 입법목적 등을 고려하여 가중처벌하는 것으로서, 특가법상 상습특수강도죄 법정형의 하한이 강도강간죄·강도치사죄·해상강도상해죄 등의 법정형과 비교하여 그처단형의 하한이 더 높다는 이유만으로 그 가중정도가 현저히 형벌체계상 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 단정할 수 없다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제3항 중 형법 제334조 제2항에 관한 부분

구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되고, 2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것) 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제3항의 상습특수강도죄를 범한 경우”에 관한 부분

헌법 제11조 제1항

구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제5호, 제2

조 제2항

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제1항, 제35조 제2항, 제333조, 제341조

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제334조 제1항, 제334조 제2항

헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 233

헌재 1997. 3. 27. 95헌바50 , 판례집 9-1, 290, 298-299

헌재 1999. 5. 27. 96헌바16 , 판례집 11-1, 529, 545

헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 458-459

헌재 2008. 11. 27. 2006헌바94 , 판례집 20-2하, 226, 238

헌재 2008. 12. 26. 2006헌바16 , 판례집 20-2하, 618, 631-633

헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20 , 판례집 22-1상, 11, 31-32

헌재 2010. 10. 28. 2009헌바4 , 판례집 22-2하, 74, 78-79

헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63 등, 판례집 23-1하, 160

청 구 인김○헌국선대리인 변호사 윤정대

당해사건대법원 2013도812 특정범죄처벌등에관한특례법위반(강도) 등

1. 구 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되고, 2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것) 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제3항의 상습특수강도죄를 범한 경우”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요

청구인은 2009. 9. 3. 특수강도죄로 징역 2년 6월을 선고받고 2012. 1. 7. 그 형의 집행을 마쳤으나, 4개월여 만에 상습특수강도범행을 저질러 2012. 8. 16. 대구지방법원 상주지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄 등으로 징역 13년을(2012고합42), 항소심에서는징역10년을선고받고(대구고등법원2012노510),상고하였다(대법원 2013도812).

청구인은 상고심 계속 중 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조가 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청(2013초기39)을 하였으나, 대법원은 2013. 3. 28. 상고와 위 신청을 모두 기각하였다. 이에 청구인은 2013. 4. 4. 위 조항에 대한 헌법소원심판을 청구하면서국선대리인선임을신청하였고, 선임된 국선대리인은 2013. 6. 21. 위 조항 이외에 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제3항을 심판대상으로 추가하였다.

2. 심판대상

청구인은 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조와 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제3항이 헌법에 위반된다고 주장한다. 그런데 청구인은 상습적으로 형법 제334조 제2항의 죄를 범하였다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)의 혐의로 기소되었으므로, 심판대상 역시 기소 내용과 관련된 부분으로 한정함이 타당하다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제3항 중 형법 제334조 제2항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특가법 조항’이라 한다) 및 구 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되고, 2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것, 이하 특별히 연혁이 문제되지 않는 경우 ‘특강법’이라 한다) 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제3항의 상습특수강도죄를 범한 경우”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특강법 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(이 사건 특가법 조항의 경우 밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)

제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌) ③상습적으로「형법」제333조ㆍ제334조ㆍ제336조ㆍ제340조제1항의 죄또는 그 미수죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되고, 2014. 1. 7. 법률 제12198호로 개정되기 전의 것)

제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형(刑)을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정하여진 형의 장기(長期) 및 단기(短期)의 2배까지 가중한다.

[관련조항]

[별지]와 같다.

3. 청구인의 주장요지

이 사건 심판대상조항들은 형법에 이미 상습범과 누범을 가중처벌하는 규정이 있음에도 다시 상습범에 대

한 가중과 누범 가중을 하고, 죄질 및 비난가능성의 질적 차이가 큰 범죄들을 동일한 법정형으로 규정하여 책임과 형벌간의 비례성 원칙에 위반되고, 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하여 평등원칙에 위반된다.

4. 이 사건 특가법 조항에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌법률심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에 청구할 수 있다. 청구인이 당해사건 법원에 위헌법률심판의 제청신청을 하지 않았고, 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌바4 참조).

청구인의 대리인은 2013. 6. 21.자 헌법소원심판청구서에서 이 사건 특가법 조항도 헌법에 위반된다고 주장하며 청구취지를 추가하였다. 그런데 청구인은 2013. 1. 16. 법원에 제출한 위헌법률심판제청신청서에서 “특강특례법 제3조로 인해서 책임에 비추어 징역 10년을 선고 받은 것은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 위배되었다고 생각을 하여 위헌 신청을 하게 되었습니다.”라고 하여 이 사건 특강법 조항에 대해서만 다투고 있을 뿐, 이 사건 특가법 조항에 대해서는 특별히 그 위헌성을 주장한 바 없고, 이에 따라 당해사건 법원도 이 사건 특강법 조항만을 제청신청의 대상으로 보아 위 신청을 기각하였다. 이처럼 청구인은 이 사건 특가법 조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하지 않았고, 이에 따라 법원의 기각결정도 없었으므로 이 사건 특가법 조항에 관한 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

5. 이 사건 특강법 조항에 관한 판단

가. 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부

누범을 가중하여 처벌하는 것은 범죄인이 전범(前犯)에 대한 형벌에 의하여 주어진 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 더욱 강화되어 행위책임이 가중되기 때문이고, 나아가 재범예방이라는 형사정책적 목적을 달성하기 위한 것이다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63 등 참조).

그런데 어떠한 범죄로든 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 범죄를 행하기만 하면 그 죄에 정한 법정형의 장기의 2배까지 가중하여 처벌하는 형법상의 누범가중과는 달리, 이 사건 특강법 조항은 특강법 제2조가 규정한 특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 특가법상 상습특수강도죄를 범한 경우에만 특가법상 상습특수강도죄의 법정형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 하고 있는바, 이는 경고기능을 실질화한 것으로 볼 수 있다.

특강법은 우리 사회의 기본적 윤리와 질서를 침해하는 특정강력범죄로부터 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 사회를 지킬 목적으로 제정된 것이고(제1조), 특강법이 적용되는 특정강력범죄는 살인, 약취ㆍ유인, 강간, 강도, 단체범죄 등과 같이 죄질이 극히 불량하고 비난가능성이 크며 그 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄들로 제한되어 있으며(제2조), 이 사건 특강법 조항에 의해 가중처벌되는 특가법상 상습특수강도죄는 국민의 생명ㆍ신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 크고 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있다.

위와 같은 누범가중의 이유와 목적, 특강법제정의 목적, 특정강력범죄의 죄질과 성격 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 특강법 조항이 특강법에서 정한 특정강력범죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 특가법상 상습특수강도죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 장기뿐만 아니라, 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 한 것은, 책임에 비해 지나치게 가혹한 형벌을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례성을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다(헌재 2008. 12. 26. 2006헌바16 참조).

한편, 수 회 동종의 강도죄로 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 특수강도죄를 범한 경우 수사기관이나 법원에서 이를 상습성의 발현으로 보아 특가법상 상습특수강도죄로 의율할 가능성이 있고, 이 경우 피고인은 이 사건 특강법 조항의 적용을 받게 되므로 하나의 행위에 대하여 상습범가중과 누범가중이 중복적으로 이루어지는 측면도 있다.

그러나 누범은 이전에 처벌을 받은 자가 그 후에 다시 죄를 범한 경우를 의미하므로 전과 없는 경우에도 상습성을 인정할 수 있는 상습범과는 구별되어야 한다. 즉 누범에서는 반복된 범죄행위가 문제되는 데 반해 상습범에서는 반복된 범죄에 나타나 있는 일정한 ‘범죄에의 경향’이 문제되는바, 누범을 가중처벌하는 이유는 전 판결의 경고기능을 무시하고 범죄추진력을 강화하여 다시 범죄를 저지름으로써 행위책임에 대한 비난가능성이 가중되기 때문이고, 상습범을 가중처벌하는 이유는 상습범에게는 범죄행위를 반복하여 저지르는 범죄의 습벽이 있어 그러하지 아니한 사람에 비하여 반사회적 위험성이 크고 그만큼 그 행위자에 대

한 비난가능성이 증대되기 때문이다.

따라서 누범과 상습범에 대한 가중처벌은 그 가중의 근거가 다르므로 하나의 행위에 대하여 상습범 가중에 더하여 다시 누범 가중한다는 것만으로 반드시 책임의 범위를 벗어난 지나치게 과중한 형벌이 되는 것은 아니다(헌재 2008. 11. 27. 2006헌바94 참조).

나. 평등원칙 위반 여부

어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 ; 헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 참조).

그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 1999. 5. 27. 96헌바16 ; 헌재 1997. 3. 27. 95헌바50 ).

또한 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이며, 범죄의 경중과 법정형 하한의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 다르다. 우리 형법상의 이른바 개인적 법익을 침해하는 죄에 관한 규정들만 보더라도 살인죄보다는 죄질이 가볍다고 볼 수 있는 죄임에도 그 법정형의 하한을 살인죄(사형, 무기 또는 5년 이상의 징역)의 그것보다 높이 규정한 것이 흔히 있는바(예컨대, 제339조의 강도강간죄, 제340조 제2항의 해상강도상해죄 등의 법정형은 모두 “무기 또는 10년 이상의 징역”이고, 제340조 제1항의 해상강도죄 등의 법정형은 “무기 또는 7년 이상의 징역”이다), 이들 형법 규정이 모두 형벌체계상의 균형을 잃은 것으로서 위헌이라고 단정할 수 없다는 점에서도 분명하다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20 참조).

형법상 상습특수강도죄의 법정형은무기 또는 10년 이상의 징역으로 강도강간죄ㆍ강도치사죄ㆍ해상강도상해죄의법정형과같고,특가법상 상습특수강도죄의 법정형은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역으로 그 법정형의 하한이 강도강간죄 등의 법정형과 같다. 그런데 이 사건 특강법조항은 이 사건 특가법 조항 법정형의 단기 2배까지 가중하여 처벌할 것을 규정하고 있는바, 그 처단형은 사실상 사형, 무기징역형 외에도 20년 이상의 징역이 된다. 이는 앞서 살펴본 바와 같이 전 판결의 경고기능에 비추어 그 행위에 대한 비난가능성이 큰 점, 특강법의 입법목적, 특가법상 상습특수강도죄를 범한 누범자의 반사회성과 위험성, 재범예방이라는 형사정책의 측면 등을 고려하여 가중처벌하는 것으로서, 단 한 번의 범행에도 적용되는 강도강간죄 등의 법정형에 비하여 그 처단형의 하한이 더 높다는 이유만으로 그 가중정도가 현저히 형벌체계상 정당성과 균형을 잃었다고 단정할 수는 없다.

또한, 이 사건 특강법 조항의 경우 특가법 제5조의4 제3항에서 정한 형 중 무기징역형을 선택한 다음 형을 감경하면 그 징역형의 하한이 징역 10년이 되고, 유기징역형을 선택한 다음 특강법 제3조의 누범가중 이후에 형을 감경하여도 처단형의 하한이 징역 10년이 되기는 하지만, 이와 같은 차이는 “법률상의 감경”(형법 제55조 제1항)에 따른 효과의 차이일 뿐 특강법 제3조 자체에 내포된 문제로 볼 수는 없다.

뿐만 아니라 위와 같은 경우 처단형의 상한을 비교해 보면, 무기징역형을 선택한 다음 형을 감경하면 처단형의 상한은 징역 50년이고(형법 제55조 제1항 제2호), 유기징역형을 선택한 다음 특강법 제3조의 누범가중 이후에 형을 감경할 경우 처단형의 상한은 징역 25년이므로(형법 제42조, 형법 제55조 제1항 제3호), 처단형의 하한만을 비교하여 이 사건 특강법 조항이 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로 평등원칙에 반한다고 할 수도 없다.

다. 소결

따라서 이 사건 특강법 조항은 과중하고 가혹한 형벌을 규정하여 책임원칙에 반한다거나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는 조항이라고는 볼 수 없어, 이 사건 특강법 조항은 헌법에 위반되지 않는다.

6. 결 론

그렇다면 이 사건 특가법조항에 관한 심판청구는 부적법하여 각하하고, 이 사건 특강법 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지] 관련조항

구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것)

제2조(적용 범위) ① 이 법에서 “특정강력범죄”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.

5.「형법」제2편 제38장 절도와 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(인질강도), 제337조(강도상해ㆍ치상), 제338조(강도살인ㆍ치사), 제339조(강도강간),제340조(해상강도),제341조(상습범)및 제342조(미수범. 다만, 제329조부터 제331조까지, 제331조의2 및 제332조의 미수범은 제외한다)의 죄

② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)

제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제341조(상습범) 상습으로 제333조, 제334조, 제336조 또는 전조 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)

제334조 (특수강도) ① 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 전조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.