2013헌마873 기소유예처분취소

박○춘

대리인 법무법인 청호

담당변호사 남오연, 유정아, 한임정, 민경제, 차현일

서울북부지방검찰청 검사

2015.04.30

피청구인이 2013. 9. 27. 서울북부지방검찰청 2013년 형제15414호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

청구인은 2013. 9. 27. ‘청구인은 청구외 박○국이 배우자가 있는 사람임을 알면서도 2009. 2. 9.경 위 박○국과 1회 성교하여 상간하였다.’는 혐의로 기소유예의 불기소처분을 받았다(서울북부지방검찰청 2013년 형제15414호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다). 이에 청구인은 2013. 12. 24. 간통죄를 형사처벌하는 것이 위헌이므로 그 법률조항을 적용한 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판

을 청구하였다.

헌법재판소는 2015. 2. 26. 형법(1953. 10. 3. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조에 대하여 ‘사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화하여 간통행위를 형벌로 다스리는 것이 적정하다고 볼 수 없고, 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지에 맡겨야지 형벌로 타율적으로 강제될 수 없으며, 현재 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 부부간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 재판상 이혼청구나 손해배상청구 등 민사상 제도로 더 효과적으로 달성할 수 있어 위 조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.’는 이유로 위헌결정을 한 바 있다(헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17 등 참조).

헌법재판소법은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하지만(제47조 제2항), 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 예외적으로 소급하여 그 효력을 상실하고(제47조 제3항 본문), 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있다(제47조 제3항 단서).

따라서 형법 제241조 제1항은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 헌법재판소 2015. 2. 26. 2009헌바17 등 위헌결정에 의하여 위 조항에 대한 마지막으로 합헌결정( 2007헌가17 등)이 있었던 날인 2008. 10. 30.의 다음 날인 2008. 10. 31.로 소급하여 그 효력을 상실하였고, 2009. 2. 9.경 발생한 상간행위에 위 조항을 적용한 이 사건 기소유예처분은 결국 범죄를 구성하지 않는 행위를 대상으로 한 처분이므로 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호