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심판비용부담 결정 등 신청
- 헌법소원심판절차에서 심판비용부담 재판이 필요한지 여부 -
(헌재 2015. 5. 28. 2012헌사496 , 판례집 27-1 하, 393)
최 희 준*1)
【판시사항】
1. 국가가 부담하는 헌법재판의 심판비용에 변호사강제주의에 따른 변호사보수 등의 당사자비용이 포함되는지 여부(소극)
【사건의 개요】
1. 선행사건
신청인들은 법학전문대학원생들로서, 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있는 연령에 관하여 법학전문대학원생과 사법연수생을 달리 규정하고 있는 구 병역법 시행령 제119조 제1항 제2호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 이후 위 시행령조항이 개정됨에 따라 신청인들에 대한 권리보호이익이 소멸하였다는 이유로 2012. 2. 23. 신청인들의 헌법소원심판청구가 각하되었다( 2010헌마147 ).
2. 신청인들의 주장
신청인들은, 위 헌법소원심판청구 사건에서 변호사강제주의를 규정한 헌법재판소법 제25조 제3항에 따라 불가피하게 변호사 선임 비용을 지출하였고, 신청인들의 헌법소원심판청구는 그 청구 후에 신청인들의 청구취지와
같이 위 시행령조항이 개정되었다는 이유로 각하된 것인데, 헌법재판소는 위 헌법소원심판청구를 각하하면서 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 민사소송법 제104조, 제109조, 행정소송법 제32조를 준용하여 신청인들이 지출한 변호사 선임비용이 포함된 신청인들의 심판비용을 대한민국이 부담한다고 결정하였어야 함에도 불구하고 이를 누락하였으므로, 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 민사소송법 제212조 제2항, 제110조 제1항 등을 준용하여 위와 같이 누락한 헌법소원심판청구 사건의 심판비용 부담결정과 그에 따른 심판비용액의 확정결정을 구한다고 주장하면서, 신청사건을 제기하였다.
【결정요지】
가. 헌법재판의 심판비용을 국가가 부담하는 것은 헌법재판이 헌법을 보호하고, 권력을 통제하며, 기본권을 보호하는 등의 기능을 하는 객관적 소송이기 때문인데, 국가가 부담하는 심판비용에 변호사보수와 같이 청구인 등이 소송수행을 위하여 스스로 지출하는 비용인 당사자비용도 포함된다고 볼 경우에는 헌법재판청구권의 남용을 초래하여 헌법재판소의 운영에 따른 비용을 증가시키고 다른 국민이 헌법재판소를 이용할 기회를 침해할 수 있으며 헌법재판소법에 국선대리인 제도를 함께 규정할 필요도 없었을 것이므로, 국가가 부담하는 심판비용에는 재판수수료와 헌법재판소가 심판 등을 위하여 지출하는 비용인 재판비용만 포함되고, 여기에 변호사강제주의에 따른 변호사보수 등의 당사자비용은 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다.
관적인 기본권 보호기능 외에 객관적인 헌법질서에 관한 수호·유지기능도 함께 가진다.
이에 헌법재판소는 헌법소원심판청구의 적법요건이 일부 흠결되었더라도 해당 청구와 관련하여 헌법적 해명이 필요하거나 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있는 경우 등에는 심판의 필요성을 예외적으로 인정하여 본안에 관하여 판단하기도 하고, 심판대상도 청구인의 청구취지에 엄격하게 제한되는 것이 아니라 사건에 따라 확대·축소 내지 변경하기도 하며, 본안 판단에서는 청구인의 주장에만 얽매이지 않고 가능한 모든 범위에서 헌법상의 기본권 침해의 유무 등을 직권으로 심사하고, 법률 조항의 위헌결정으로 인하여 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 하는 등(헌법재판소법 제75조 제5항, 제6항, 제45조 참조) 헌법소원심판절차에서 직권주의를 광범위하게 적용하고 있다.
이러한 헌법재판의 정의나 헌법소원심판이 수행하는 객관적인 헌법질서에 관한 수호·유지기능, 그리고 헌법소원심판의 직권주의적 성격과 심판비용의 국가부담 원칙, 변호사강제주의, 국선대리인제도 등에 관한 헌법재판소법의 규정 내용 등을 종합하여 보면, 당사자비용을 제외한 심판비용을 국가가 모두 부담하는 헌법소원심판절차에서 청구인이 승소하였는지 아니면 패소하였는지를 구분하지 않고 승소자의 당사자비용을 그 상대방인 패소자에게 반드시 부담시켜야만 하는 민사소송법과 행정소송법의 소송비용에 관한 규정들을 준용하는 것은 헌법재판의 성질에 반한다고 보아야 한다.
만약 헌법소원심판절차에서 위 규정들을 준용하여야 한다고 본다면, 헌법소원심판청구가 배척된 경우가 인용된 경우보다 훨씬 많은 헌법소원심판사건 처리결과를 감안할 때, 헌법소원심판 청구인의 상당수는 국가 등이 지출한 변호사보수 등의 당사자비용까지 추가로 부담하게 되어 오히려 헌법소원심판청구를 크게 위축시킬 것으로 보여 입법정책으로도 채택하기 어렵다.
한편 독일은 헌법소원심판절차 등에서 청구인이 승소한 경우 청구인이 지출한 당사자비용을 국가가 보상하는 제도를 두고 있으나, 이는 청구인이 승소한 경우에만 인정되는 편면적인 제도로서, 청구인이 승소하였는지 패소하였는지를 구분하지 않고 양면적으로 적용되는 우리 민사소송법과 행정
소송법의 소송비용 부담제도와는 그 성격이 달라 이에 관한 별도의 입법이 없는 이상 이러한 제도를 해석에 의하여 곧바로 인정할 수는 없다.
다만 헌법소원심판은 주관적인 기본권 보호기능뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 수호·유지기능도 함께 가지는 것이어서 헌법재판소가 청구인의 헌법소원심판청구를 인용하면서 법률 또는 법률의 조항을 위헌이라고 선고할 경우(헌법재판소법 제75조 제5항, 제6항) 등에는 청구인의 헌법소원심판청구에 의하여 헌법질서가 수호·유지되어 모든 국민들이 혜택을 보게 되므로, 이러한 청구인이 지출한 당사자비용은 국가가 보상하는 것이 바람직하겠으나, 그것은 결국 독일에서 시행하고 있는 소송비용보상과 같은 제도를 도입하는 입법을 통하여 해결할 수밖에 없다.
2. 이 사건 신청의 적법 여부
【해 설】
1. 쟁점의 정리
헌법재판소는 최초의 결정에서부터 현재까지 모든 종류의 사건에서 청구인들의 청구가 인용되는지 여부를 묻지 않고, 주문에서 심판비용(당사자비용)에 관한 판단을 일체 하지 않았다. 그런데 헌법재판소의 심판절차에 관하여 ① 헌법재판소법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ② 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령 등을 준용하도록 정한 헌법재판소법 제40조 제1항 전문(前文)의 규정을 감안하면, 이러한 종래의 헌법재판소의 태도는 헌법재판소가 ① 심판비용 중 당사자비용에 관하여는 당사자 스스로 부담하는 것으로 해석할 수 있도록 하는 헌
그런데 헌법재판소법은 ①과 관련하여 제37조 제1항에서 심판비용의 국가부담의 원칙을 명문으로 규정하고는 있지만, 위 심판비용은 인지, 송달료 등의 소위 재판비용을 의미하는 것으로 해석되고 있고, 신청인 개인이 부담한 변호사보수 등 소위 당사자비용의 부담에 대하여는 일응 헌법재판소법에 명문의 규정은 없는 것으로 보인다.2)또한 제25조 제3항에서 사인의 경우 변호사강제주의를 규정하고 있고, 제70조에서 헌법소원의 경우 국선대리인제도를 규정하고 있지만, 독일민사소송법이 변호사강제주의를 규정하고 있음에도 소송비용부담재판을 명하고 있고, 우리 형사소송법이 국선대리인제도를 규정하고 있지만 피고인에게 소송비용부담을 명할 수 있는 점을 감안하면 헌법재판소법 제37조 제1항, 제25조 제3항, 제70조의 규정들이 민사소송법의 소송비용부담재판을 준용할 필요가 없게 만드는 헌법재판소법상의 특별한 규정이라고 보는 것은 무리한 입론으로 생각된다.
②와 관련하여서는 헌법재판과 같이 공법소송인 행정소송에서는 민사소송법을 준용하여 당사자비용을 상대방에게 부담하도록 하고 있고, 독일에서도 일정한 경우에는 헌법소원 청구인에게 악용·남용부담금을 부담시키는 대신에 헌법소원 청구가 인용되는 등의 일정한 경우에는 소송비용보상제도를 통하여 피청구인으로 하여금 청구인이 지출한 당사자비용을 보상해주도록 하고 있어 과연 헌법재판소가 종국 결정을 하면서 심판비용 중 당사자비용을 패소자가 부담하도록 하는 주문을 함께 선고하는 것이 과연 헌법재판의 성질에까지 반하는 것인가 하는 의문이 제기될 수 있다.
만약 위와 같은 ①이나 ②의 이유가 모두 옳지 않다면 헌법재판소는 출범 이후 현재까지 심판비용에 관한 재판의 누락(탈루)을 하여 온 것이 된다. 그 경우 신청인들의 신청은 적법하여 인용되어야 하거나 적법하되 기
각되어야 할 것이다(신청인들의 신청을 기각하는 것도 당사자의 심판비용 청구권의 존재를 전제로 하는 것이다). 즉 헌법재판소의 기존의 모든 결정에 재판 누락(탈루)의 문제가 소급하여 발생한다. 이는 소급효가 없는 일반적인 법률의 위헌여부의 문제가 아니라 헌법재판소가 선고한 기존 모든 결정들의 헌법재판소법 준수 여부에 관한 문제인 것이고, 민사소송법이 준용된다고 해석될 경우에는 앞서 본 것처럼 모든 결정에 재판의 탈루가 있어 소급하여 위법한 것으로 평가될 것이며, 이로 인하여 이 사건과 유사한 신청들이 헌법재판소에 폭주할 것으로 예상된다.
반면 이러한 종래의 헌법재판소의 결정례가 타당하다고 인정될 때에는 이 사건의 결론은 신청인들의 신청이 모두 부적법하다고 보아 각하해야 하는 것이 마땅할 것인데, 그 경우 신청인들의 신청이 부적법한 이유 즉 위 결정례가 타당한 이유로 ②가 성립 가능한 것인지가 밝혀져야 할 것이다.
이하에서는 관련 선례와 문헌을 소개한 후 ②가 옳은지를 중심으로 검토한다.
2. 관련 문헌과 외국 입법례 및 선례
가. 심판비용(당사자비용) 부담 재판의 필요 여부에 관한 국내 문헌
(1) 헌법재판실무제요 초판(1998)3)
60, 61쪽 : ‘다. 심판비용 부담의 재판’이라는 표제 하에 「헌법소송의 비용은 국가부담이 원칙이므로 심판비용을 확정하기 위한 재판절차는 원칙적으로 불필요하다. 헌법소원심판청구인의 경우 청구취지에서 “심판비용은 국가부담으로 한다”라는 청구를 기재하는 예가 간혹 있으나 헌법재판소가
이에 대하여 주문에서 결정한 예는 없으며, 이유에서도 이에 관하여 설시한 예는 없다. 그리고 인용결정을 받은 청구인이 변호사비용을 포함한 심판비용을 청구해 온 사례도 아직은 없다.」고 기술하고 있다. 다만 실무제요의 위 기술만으로는 심판비용부담재판이 불필요한 근거를 명확히 파악하기 어렵다.
(2) 주석 헌법재판소법(헌법재판연구원 발행)
이 사건 결정이 선고된 후인 2015. 6. 30. 발행된 위 주석서에서는 이 사건 결정을 소개하고 있지는 않지만, 이 사건 쟁점에 관하여 다음과 같이 기술하고 있다. 「현재 헌법재판소의 실무는 어느 경우에도 변호사보수를 상환하고 있지 않다. 이러한 실무에는, 헌법재판의 성질에 반하므로 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 민사소송에 관한 법령을 준용할 수 없고, 따라서 법 제37조 제1항의 ‘심판비용’에는 변호사 보수가 포함되지 않는다는 해석이 전제되어 있다고 할 것이다.」(402쪽, 김하열 교수 집필).
(3) 기타 국내문헌
최근 간행된 헌법 교과서나 헌법소송법 교과서도 이에 관한 직접적인 기술은 찾기 어렵고, 심판비용에 관한 국가부담의 원칙과 그 예외(당사자의 신청에 의한 증거조사비용, 공탁금 납부)를 중심으로 간략히 기술하고 있을 뿐이나4), 변호사강제주의에 관한 입법론적 비판이나(성낙인 94쪽, 김하열 116, 117, 494쪽, 허영 헌법소송법론 제10판 138, 139쪽, 정종섭 헌법소송법 제8판 132쪽) 독일의 악용·남용부담금제도와 소송비용보상제도에 관하여 소개하는 내용(허영 제10판 163-165쪽, 정종섭 제8판 204쪽)은 참조할 필요가 있다.
한편 아래 국내문헌들은 심판비용의 국가부담 원칙에 관한 서술에서 변호사강제주의에 따른 변호사선임비용이나 심판비용 중 당사자비용은 청구인 스스로가 부담한다고 해석하고 있는데, 그 근거가 ①인지, ②인지는 제시하지 않고 있다.
허영, 헌법소송법론 제10판 161, 162쪽: 「헌법재판소의 심판비용은 국고부담으로 한다. 따라서 헌법소송의 심판청구서에는 인지를 첩부하지 않는다. 헌법재판이 헌법을 실현하는 공적인 기능을 하기 때문에 다른 소송과 달리 국가재정으로 심판비용을 충당하는 것이다. 헌법재판제도를 도입하고 있는 대부분의 나라에서 헌법재판을 무료로 이용할 수 있게 하고 있다. 다만 헌법재판청구권을 악용·남용하는 것을 방지함으로써 국고부담을 줄이기 위해서 남소방지를 위한 비용부담제도를 마련해 놓고 있는 경우도 있는데 독일이 그 한 예이다. 변호사강제주의에 의한 소송대리인 선임비용은 선임한 당사자가 직접 부담한다. 적지 않은 변호사 선임비용의 부담을 감안해서 헌법소원심판에서는 무자력자를 위한 국선대리인 제도를 두고 있다.」
정종섭, 헌법소송법 제8판 203, 204쪽: 「헌법재판소의 심판비용은 국가가 부담한다. 즉 헌법재판소를 이용하는 비용은 국민이 납부한 세금으로 충당하나, 객관소송이 헌법재판에 있어서 이러한 심판의 비용을 당사자에게 부담시키는 것은 불합리하기 때문이다. 특히 헌법재판에서는 당사자가 없는 경우도 발생하는데 이 경우에는 당연히 국가가 심판비용을 부담할 수밖에 없다. 그러나 심판비용을 국가가 부담한다고 하여 국민이 언제나 아무렇게나 헌법재판소를 이용할 수는 없다. 이러한 이용은 헌법재판청구권의 남용으로 헌법재판소의 운영에 따른 비용을 증가시키고, 타인이 헌법재판소를 이용할 기회를 침해할 수 있다. 따라서 헌법재판소의 이용은 국민이 헌법재판청구권을 정당하게 행사하고 국민 개개인에게 이용의 기회가 동등하게 보장되는 범위 내에서만 인정되는 것이다. 이런 범위 내에서 국가가 심판비용을 부담할 의무가 있다. (중략) 이러한 심판비용 이외의 비용은 당사자가 부담한다. 변호사의 선임에 따르는 비용은 당사자가 부담하고 있다. 헌법소원심판(헌마, 헌바)을 청구하는 경우에 청구인은 소송에서 승소하든 패소하든 불문하고 변호사의 선임에 따르는 비용을 부담한다. 국선대리인이 선임된 경우에는 그러하지 아니하다.」
헌법재판연구 제10권 헌법재판소법의 개정방향에 관한 연구용역보고서(1999) 64-67쪽(양건, 김문현, 남복현): 「이 같은 당사자비용부담의 예외(헌법재판소 제37조 제1항 단서, 2, 3항)는 헌법소송의 경제와 남소방지라는 합리적 이유에 바탕하고 있으므로 별다른 논란이 없었다. 그런데 이 같은 제한규정과 균형을 맞추기 위하여 당사자의 청구가 인용되는 경우 청구인의 소송비용 특히 대리인선임비용을 보상해 주는 규정이 필요하다는 견해가 제기되어 왔다. 현행법제가 변호사강제주의를 채택하고 있고 변호사수임료가 과다한 현실을 감안할 때 변호사강제주의를 보완하는 문제는 별론으로 하고 소송비용차원에서 보상하는 방안은 헌법재판의 활성화와 실질화의 측면에서 적극적으로 고려되어야 한다고 본다. (중략) 헌법소송의 기본비용의 국가부담원칙의 예외를 인정하고 있는 것과 변호사강제주의를 채택하고 있는 현실을 감안할 때(변호사강제주의 하에서는 비용보전규정의 필요성이 더 현저하다는 의미이다), 청구인의 청구가 인용되는 경우 등에 합리적인 이유가 있는 경우 소송비용의 일부 또는 전부를 보전해 주는 것이 필요하다. 따라서 이에 대한 입법적 근거규정을 두는 것이 필요한데, 문제는 보다 구체적인 보상의 범위와 절차를 어떤 방식으로 집행하도록 할 것인가이다. (중략)」
나. 심판비용(당사자비용) 부담 재판의 필요 여부에 관한 외국 입법례
(1) 독일
독일 헌법재판소법은 1951. 3. 12. 제정 당시부터 소송절차는 무료라고 선언하고(우리의 심판비용에 해당함), 남소에 대하여는 제재금을 부과하는 한편(실제 부과하는 경우는 매우 적음), 기본권실효심판, 탄핵심판 청구가 각 기각되었을 때에는 피청구인에게 필수비용(우리의 당사자비용에 해당함)을 보상하고(의무적), 그 밖의 경우에는 재판부 재량에 의하여 전부 내지 일부 경비(우리의 당사자비용에 해당함)을 보상할 수 있도록 정하고 있었는데(즉 승소한 자에게 비용 상환에 관한 법적 청구권이 인정되는 것은 아니었음)5), 1970. 12. 25. 개정에 의하여 헌법소원심판 청구가 이유 있을 때에는 청구인에게 (편면적으로만) 그 승소 비율에 따라 소송비용을 의무
적으로 전부 내지 일부 상환하는 제도를 추가하였다.6)
이에 대하여는 소송에서 패소한 당사자가 승소한 당사자의 당사자비용을 상환하는 것은 법치국가적 견지에서 자명한 일인데, 종래 독일 헌법재판소법에는 이러한 제도가 미비하였으나, 1970년 개정에 의하여 완전히 만족스럽지는 않지만 다소 개선되었다는 평가가 있다.7)이러한 개정은 소송비용을 의무적으로 상환하도록 정한 점에서 승소한 헌법소원심판 청구인에게 비용상환에 관한 법적 청구권을 인정한 것으로 해석된다.8)
이에 관하여 독일 연방헌법재판소법 주석서는9)“무비용인 헌법소송절차에 있어서 자기비용 자기부담 원칙(Grundsatz des Selbstbehalts der eigenen Auslagen)이 적용되는데, 이는 ‘헌법적 사태의 당사자들 간에 벌어지는 국가소송’ 또는 ‘헌법의 무결성을 보장하기 위한 객관적 절차’(전적으로 이와 같거나, 이와 같은 성격이 병존한다)라고 하는 헌법재판 절차의 본질에 부합된다. (중략)10)헌법소송 절차들 사이의 서로 다른 성격에 상응하게끔 예외를 인정하여야 한다. (중략) 제34a조 제2항(헌법소원심판청구 인용시 비용보상)이 자기비용 자기부담 원칙의 예외를 인정함으로써 개인의 권리보호 뿐만 아니라 객관적인 기본권보호(objektiver Grundrechtsschutz)에 봉사하는 헌법소원을 제기할 동기가 더욱 강화된다. 이는 해악을 가하는 고권적 행위를 유발한 자가 지출한 비용을 떠맡아야 할 위험을 헌법소원심판청구인에게서 면해 줌으로써 뿐만 아니라, 자신의 헌법소원이 이유있는 경우 자신이 지출한 비용의 필요적 상환(obligatorische Erstattung)을 확보할 수 있게끔 함으로써 그러한 것이다. 같은 조 제3항에 의거한, ‘그 밖의 경우에 있어서의’ 재량에 따른 비용상환(fakultative Auslagen- erstattung)은 [규정의 외연이] 불명확하게 넓은 것으로 보이지만 이는 외견상으로만 그러할 뿐이다. 이는 자기비용 자기부담의 원칙 및 그 예외로 구성된 체계의 고려 하에 해석·적용되어야 한다.”고 기술하고 있다.
또한 제1항(기본권실효심판, 탄핵심판)과 제2항(헌법소원심판) 외에 재량에 따른 비용상환이 가능한 경우로 정당해산심판, 권한쟁의심판 등을 들고 있는데11), “권한쟁의심판의 경우는 양 당사자 모두 공공재원으로 소송수행비용을 조달하기 때문에 자기비용 자기부담 원칙이 시종일관 적용되어야 한다.”고 보고 있고, 이에 대한 위 원칙이 적용되지 않는 예외로서 상대방
에게 비용상환을 청구할 수 있다고 판례가 인정하는 사례군으로는 교섭단체나 정당이 헌법적 권한을 침해받은 권한쟁의심판을 제기한 일부 경우로 한정된다고 한다.12)
한편 독일에서 소송비용부담제도가 행정소송법에 도입된 것은 1960년부터라고 한다. 독일의 행정소송에 있어서는 패소자비용부담의 원칙(Unterliegensprinzip ; 이를 영어로는 “loser-pays rule”이라 한다)이 관철되고 있어, 승소한 자가 원고가 아니라 피고인 행정청일 때에도 소송비용부담재판을 하고 있음은 우리 행정소송법과 같다.13)또한 행정법원법(VwGO) 제162조는 비용의 개념과 상환대상이 되는 비용에 대해 규정하고 있는데, 이에 따르면 비용이란 법원비용 및 그 밖의 합목적적인 권리추행이나 권리방어를 위한 필수비용을 말하고, 여기에는 전심절차에 관한 비용이 포함되며(같은 조 제1항), 변호사 등으로 인한 경비와 세무사건에 있어서는 세무사로 인한 비용까지 포함된다고 한다(같은 조 제2항).
(2) 오스트리아, 프랑스
오스트리아 헌법재판소법(Verfassungsgerichtshofgesetz)은 독일과 유사하게 일부 규범통제 사건에 한하여 청구인이 승소한 경우(편면적으로만) 필수적인 보상 내지 배상14)규정을 두고 있고, 그 외에 순수한 헌법규범재판은 아닌 것으로 보이는 일부 경우에도 신청에 의하여 소송비용보상재판을 임의적으로 명할 수 있도록 하고 있다.
우선 오스트리아 헌법재판소법 제27조는 소송절차 비용의 필요적 보상
은 헌법재판소법에 특별히 명시한 경우에만 가능하도록 정한 다음,15)이러한 특별한 경우로 규범통제사건(법규명령의 법률위반 여부, 법률의 위헌 여부)에서 청구인이 승소한 (편면적인) 경우(제61a조16), 제65a조17))를 명시하고 있는 점은 독일의 경우와 유사하다.
다만 연방, 주, 지방자치단체에 대한 보충적인 재산법상의 청구사건의 경우는 신청에 의하여 패소자에게 (양면적으로) 소송비용 보상을 명할 수도 있지만(제41조18)), 이는 일종의 민사소송에 해당하는데다 신청에 의하여만 임의적으로 인정할 수 있는 제도이고, 최근 헌법 개정에 의하여 심판대상으로 추가된 제1심 행정법원의 판결에 대한 불복사건의 경우에도 신청에 의하여 패소자 등에게 (양면적으로) 소송비용 보상을 명할 수 있지만(제88조19)), 이는 일종의 행정소송으로 볼 수 있는데다 역시 신청에 의하여만 임의적으로 인정할 수 있는 제도로서 우리 민사소송법의 소송비용부담재판제도와는 그 성격이 다르다.
일부 권한쟁의 사건 등에서도 역시 신청에 의하거나 임의적으로 보상을 명
할 수 있는 것이어서 우리 민사소송법의 소송비용부담재판제도와는 다르다.20)
또한 헌법재판연구원에서 프랑스 헌법재판 동향을 번역하면서 소송비용부담재판을 명한 것을 접한 사례도 현재까지는 없었다고 한다.
다. 연혁
(1) 헌법재판소법 제정과정 개관21)
1987. 10. 법무부는 대법원, 법무부, 법제처, 헌법위원회 등 유관기관의 실무자들로 구성된 헌법재판소법제정 실무위원회를 구성하여 헌법재판소법 제정작업에 착수하였다. 법무부는 각 기관별 의견, 관련 학자들 의견, 헌법위원회 작업 등 여러 의견들을 종합하여 1988. 4. 헌법재판소법제정안(실무위원회안)을 만들었고, 관련기관들의 의견을 다시 조율하여 1988. 4. 29. 법률안(입법예고안)이 입법예고되었다. 입법예고안에 대하여 대법원과 대한변협 등이 의견을 제출하였는데, 대한변협은 독자적인 법안(대한변협안)을 발표하였다. 이후 여당(민정당)이 의원입법형식으로 제출하기로 하여 법무부안을 넘겨받았고, 당·정협의 등을 통하여 자구수정 등을 거쳐 1988. 7. 4. 여당안이 국회에 제출된다. 1988. 7. 21. 야3당도 대한변협안에 기반을 둔 야3당안을 국회에 제출한다. 1988. 7. 21. 법사위, 1988. 7. 22. 소위원회에서 심사, 토론을 거친 후 법사위 대안을 만들어 제출하기로 하였고, 1988. 7. 23. 법사위와 본회의를 통과하였으며 1988. 8. 5. 법률 제4017호로 공포되어 1988. 9. 1.부터 시행되었다.
(2) 심판비용 관련 부분 제정 경위22)
실무위원회안은 재판비용을 원칙적으로 무료로 하되 헌법소원의 남용방지를 위해 공탁금제도를 규정하고 있었다. 지정재판부는 청구인에게 규칙에 정하는 공탁금의 납부를 명할 수 있고 헌법소원을 각하하는 경우 공탁금의 전부 또는 일부의 국고환수를 명할 수 있도록 한 것이다. 입법예고안은 ‘원칙적 무료’ 선언조항을 삭제하고 공탁금 납부를 명할 수 있는 주체를 헌법재판소로 변경하였으나 여전히 지정재판부에서 각하하는 경우 공탁금의 국고귀속을 명할 수 있도록 규정하였다. 이후 국무회의 상정안에서는 심판비용의 국가부담을 원칙으로 하면서 당사자의 신청에 의한 증거조사의 경우 규칙이 정하는 바에 따라 비용을 당사자에게 부담시킬 수 있도록 하였고, 헌법재판소는 헌법소원심판의 청구인에게 공탁금의 납부를 명할 수 있으며, 헌법소원의 심판청구를 각하하거나 기각하는 경우에도 권리의 남용이라고 인정되는 경우에는 공탁금의 전부 또는 일부의 국고귀속을 명할 수 있도록 하였다. 여당안은 이를 그대로 따랐다. 이에 대한변협은 공탁금제도를 폐지하고 사후 비용부담제도를 채택할 것을 주장하면서, 헌법소원심판에 있어서 심판청구가 기각 또는 각하된 때에는 헌법재판소가 청구인에게 심판비용 전액을 부담하게 할 수 있을 뿐만 아니라 심판청구가 권리의 남용이라고 판단될 때에는 금 10,000,000원이 넘지 않는 범위에서 과징금을 부과할 수 있도록 하여 남소를 억제할 수 있는 강력한 제도 도입을 주장하였다. 야3당안은 이를 기본적으로 따르나 과징금제도를 두고 있지 않았다. 법사위대안은 여당안을 채택하여 의결되었다.
라. 관련 선례
이에 관한 직접적인 선례는 없다. 이 사건이 최초 사건이다. 1988. 최초로 접수되어 선고된 각종 결정문부터 최근 결정문까지 그 내용을 검색해 보아도 심판사건의 종류나 청구의 인용 여부를 불문하고 주문이나 이유에서 심판비용에 관하여 언급한 것은 존재하지 않는다.
3. 헌법재판소가 주문에서 심판비용의 부담을 결정하여야 하는지 여부(신청인들에게 심판비용의 재판을 구할 신청권이 있는지 여부)
가. 신청인들의 구체적인 주장
신청인들은 헌법소원심판은 헌법이 보장하는 공적 권리구제의 수단이며 국가에 의한 국민의 기본권 침해를 최종적으로 구제해 주는 제도이므로 헌법재판소법은 헌법소원심판의 비용은 국가가 부담함을 원칙으로 하고 있고, 국선대리인제도를 규정하여 헌법소원심판이 공적 권리구제의 기능을 충실히 하도록 하고 있으며, 변호사강제주의도 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법소원심판에 확대하여 헌법소원심판이 국민의 권리구제를 충실히 행할 수 있도록 하기 위한 취지에서 도입된 것임에도 불구하고 헌법재판소가 심판비용부담결정을 하지 않는 것은 그 취지에 반한다고 주장한다.
또한 신청인들은 헌법소원심판에서 청구인의 심판비용부담결정 신청권을 인정하면 ㉠ 사선대리인을 선임한 경우에도 변호사보수를 받을 수 있으므로 공권력에 의한 기본권 침해 상황에 더욱 적극적으로 대처할 수 있게 되고, ㉡ 입법부와 행정부에 대해 위헌소지가 있는 법령의 입법 또는 공권력의 행사를 억제하며, ㉢ 반대로 청구기각 또는 청구각하의 결정이 내려질 경우에는 청구인에 대한 심판비용부담결정을 통하여 헌법소원심판의 청구인에게 피청구인(행정청) 등의 변호사선임비용을 일부 전가함으로써 남소의 방지를 도모할 수 있다고 주장한다.
나. 준용불가능설을 채택한 헌재 결정의 근거
(1) 민사소송법의 비용부담재판 준용은 헌법재판의 성질에 반함(이유 ②)
우리나라의 헌법소원심판에서는 주관적 권리구제수단인 동시에 객관적 헌법질서에 관한 판단이기에 직접성, 주관적 권리보호이익 등 여러 적법요건을 충족하지 않더라도 본안에 관한 판단에 나아가는 경우도 많고, 청구인의 심판청구를 인용하기도 하며, 심판대상도 청구인의 청구내용에 제한되지 않고 사안에 따라 확대, 축소하는 경우도 많으며, 위헌 여부 등의 당부에 대하여도 당사자의 주장에만 기속되지 않고, 해당 규범에 대한 규범조화적 해석 등에 따라 직권적으로 판단하는 경우가 많다. 나아가 법률 조항의 위헌결정으로 인하여 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 한다(헌법재판소법 제75조 제5항, 제6항, 제45조 참조).24)이러한 광범위한 직권판단이 가능한 우리나라의 헌법소원심판 사건에서 그 인용 여부를 청구인의 청구취지와 비율적으로 따져 양 당사자에게 심판비용을 분담시킨다는 것은 적절하지도 않고 그 정확한 비율의 산정은 가능하지도 않다.
즉 헌법소원심판과 위헌법률심판은 형식적으로 양 당사자가 서로 변론
하는 구조로 설계되었지만, 그 실질적인 운영은 직권주의적 성격이 강하게 반영되어 있다. 이러한 직권주의적 성격이 강한 구조에서 청구인의 청구취지와 결정 주문을 비교하여 누가, 얼마나 승소하였는지를 계량적으로 따진 다음 각자 패소한 부분만큼 패소한 당사자에게 일부 승소한 상대방의 해당 심판비용을 부담시키는 것은 우리 헌법재판의 성질에는 부합하지 않는다고 생각된다.
또한 탄핵심판이나 위헌정당해산심판, 권한쟁의심판도 단순한 행정소송(징계소송, 기관소송)이나 민사소송(법인소송)과는 그 차원과 무게를 단순 비교할 수 없을 정도로 객관적 헌법질서에 막대한 영향을 끼치는 일종의 국가소송이어서 그 승패를 이유로 당사자비용을 상대방에게 부담시키는 것은 적절하지 않다.
그렇기에 독일에서도 이러한 당사자비용을 청구의 인용 여부에 따라 승소한 당사자가 국가인지 사인인지 가리지 않고 무조건 상대방 당사자에게 부담시키는 우리 민사소송법의 소송비용부담재판과 같은 제도를 도입하는 대신에 헌법소원심판에서 청구가 인용된 청구인(사인)이나 기본권실효심판이나 탄핵심판에서 승소한 피청구인(사인 또는 정당)에게 즉 사인이 승소한 편면적인 경우에만 해당 사인이 지출한 일정한 당사자비용을 국가가 보상해 주는 제도를 도입한 것으로 생각된다.25)이러한 점이 오스트리아의 경우에도 기본적으로 동일함은 앞서 본 바 있다.
비록 독일의 소송비용보상(Auslagenerstattung)제도가 용어만 보면 Ersetzung이나 Entschadigung 대신에 민사소송법과 같이 Erstattung을 쓰고 있어,
마치 민사소송법의 소송비용부담 재판과 같은 성질의 것으로 보일 수도 있지만, 단순히 그 용어가 무엇이냐에 따라 그 제도의 실질이 결정될 수는 없는 것인데다, 이 제도는 양 당사자가 대등한 권한쟁의심판에서는 거의 적용되지 않고, 오로지 국가나 행정청 등에게 비용부담을 명할 때에만 편면적으로 작동하는 것인 만큼(헌법소원심판에서는 사인인 청구인의 청구가 인용되는 등의 경우에, 기본권실효심판이나 위헌정당해산심판에서는 사인과 정당에 대한 청구가 기각되었을 때 국가 등이 상대방인 사인이나 정당의 당사자비용을 보상하는 것임), 그 실질은 모든 헌법 학자들의 번역인 국가에 의한 보상(補償)이 맞다.
즉 독일의 소송비용보상제도는 행정소송을 제기한 원고가 패소한 때에도 피고인 행정청이 지출한 변호사보수를 부담하도록 명하는 우리나라와 독일의 행정소송법과 같은 양면적 소송비용부담의 재판과는 차원을 달리하는 것이 분명하다(독일도 행정소송에서는 우리나라처럼 원고가 패소한 경우 행정청이 지출한 소송비용을 부담하는 재판을 하고 있음은 앞서 본 바와 같다).
준용가능설에서는 독일의 소송비용보상제도가 편면적인 것이긴 하지만 승소한 사인의 당사자비용을 국가가 부담하는 것인 만큼 당사자비용부담 재판이 헌법재판의 성질에 반한다고는 말할 수 없다고 주장하나, 준용가능설이 준용을 주장하는 민사소송법의 당사자비용부담재판은 승소한 당사자가 국가이든지 사인이든지를 가리지 않는 양면적인 제도이지, 독일의 연방헌법재판소법과 같이 사인이 승소한 경우에만 적용되는 편면적인 제도가 아니므로, 독일 연방헌법재판소법의 소송비용보상제도를 들어 민사소송법의 당사자비용부담재판이 헌법재판의 성질에도 부합한다는 논거로 삼을 수는 없다.
헌법재판소가 악용·남용부담금을 실제로 부과하는 경우도 매우 적어 소송비용보상제도와 같은 비중을 가지고 서로 대응하는 제도라거나 서로 유기적으로 결합되었다고 보기도 어렵다.
오히려 앞서 본 바에 의하면, 독일 헌법재판소법 주석서에서는 “무비용인 헌법소송절차에 있어서 자기비용 자기부담 원칙(Grundsatz des Selbstbehalts der eigenen Auslagen)이 적용되는데, 이는 ‘헌법적 사태의 당사자들 간에 벌어지는 국가소송’ 또는 ‘헌법의 무결성을 보장하기 위한 객관적 절차’라고 하는 헌법재판 절차의 본질에 부합된다.”고 기술하고 있어 독일의 주석서도 결국 우리 민사소송법의 소송비용부담 재판과 같은 제도는 헌법재판의 성질에 맞지 않는다고 보고 있다고까지 말할 수 있다. 독일 헌법재판소법이 소송비용보상제도를 둔 것은 이에 대한 예외라는 것으로, 원칙에 대한 예외일 뿐인데다, 그 예외도 사인에게만 소송비용을 보상하는 편면적인 것이다. 그렇기에 독일은 권한쟁의심판에서도 자기비용 자기부담 원칙이 시종일관 적용되어야 한다고 보는 것이다(독일 헌법재판소가 권한쟁의심판에서 예외를 인정하는 사례는 우리 헌법재판소의 심판사항에 속하지 않는 정당이 청구인이 된 일부 권한쟁의로 한정된다).
마찬가지로 탄핵심판절차에서 준용되는 형사소송법 등에서 정하고 있는 형사보상도 보상의 일종이므로 헌법재판에 바로 준용될 수는 없는 것이다. 또한 우리 형사소송법에서 정하고 있는 소송비용부담재판도 오로지 법원이 형을 선고할 때 피고인에게만 부담시키는 편면적인 것이고, 형사보상도 무죄 등을 선고할 때 국가로 하여금 피고인에게 일정 비용을 보상하도록 정한 것이어서 두 제도 모두 각각 편면적인 것이다. 물론 두 제도를 합치면 양면적인 제도로 보일 수 있지만, 민사소송법의 소송비용부담재판과 같이 하나의 양면적인 제도로 설계되지 않은 것은 분명하다.
만약 이러한 당사자비용의 상대방 부담이 법정되어 있을 경우에는, 우리
헌법재판소가 당사자의 청구를 배척한 경우가 인용한 경우보다 훨씬 많은 통계26)를 감안할 때 헌법소원심판을 청구한 당사자로 하여금 행정청이 지출한 변호사보수(상당수의 비중있는 사건에서 국가도 정부법무공단 등 변호사를 선임하고 있다)까지 부담하게 하여 헌법재판 자체를 심하게 위축시킬 것으로 생각된다. 따라서 이러한 헌법재판의 승소 여부를 따져 승소한 당사자의 당사자비용을 패소한 당사자가 부담하는 것은 헌법재판의 성질에 맞지 않는다고 보는 것이 입법정책적, 목적론적 관점에서 보더라도 타당하다고 생각된다.
측된다(다만 이러한 제도가 헌법재판과 달리 변호사강제주의가 채택되지 않은 행정소송에서는 남소를 막는 역할을 일부 담당할 것으로 보이나, 행정청이 실제로 변호사를 대리인으로 선임하지 않는 경우가 많아 그 역할에는 한계가 있다).
더구나 헌법소송은 구체적, 주관적인 권리구제기능보다는 추상적, 객관적인 규범재판의 기능이 행정재판보다 훨씬 더 강하므로, 당사자가 헌법소송에서 지출한 당사자비용은 그 승패와 무관하게 당사자가 스스로 부담하여야 하는 것이고, 이를 상대방에게 부담시키는 것은 특별한 입법이 없는 한 이를 해석에 의하여 인정하기는 어렵다. 헌법재판의 헌법보호기능, 권력통제기능, 기본권보호기능, 정치적 평화보장기능, 교육적 기능 등을 감안할 때 헌법재판소법에 민사소송법의 소송비용부담 재판에 관한 직접적인 준용 규정이 없는 이상 민사소송법의 해당 규정을 헌법재판에도 곧바로 준용하여야 한다고는 도저히 볼 수 없는 것이다.
물론 독일식의 소송비용보상제도의 도입은 입법론으로 고려해 볼 만하나, 이는 입법론일 뿐이고 현행법의 해석과는 무관한 것이다. 이는 이에 관하여 의견을 밝히고 있는 국내 모든 학자들(허영, 정종섭)의 견해이다. 이러한 해석을 바탕으로 일부 학계가 독일의 소송비용보상제도의 도입을 입법적으로 주장하는 것이다.
(2) 헌법재판소법의 다른 규정들과 규범체계적임
우리 헌법재판소법에 심판비용 중 재판비용을 제외한 당사자비용(변호사보수 등)의 부담을 패소한 당사자에게 부담시킬 것인지 여부에 관한 특별한 규정이 존재하지 않음은 앞서 쟁점에서 살펴본 바와 같다.
하지만, 헌법재판소법의 일부 규정들은 앞서 본 헌법재판의 성질과 입법연혁까지 감안하여 체계적으로 해석할 경우, 그 심판의 종류나 청구인, 피청구인 여부, 청구의 인용 여부를 불문하고 심판비용 중 당사자비용은 이를 지출한 당사자가 스스로 부담한다는 해석(준용불가능설)과 더 자연스럽게 연결된다.
만약 국가가 부담하는 심판비용에 변호사비용 등 당사자비용도 포함된다고 보았을 경우에는 입법 당시 변호사의 희소성과 현재까지도 민사소송 등에서 국선대리인 제도가 없는 것을 감안할 때 헌법재판소법에 국선대리인에 관한 규정을 두지는 않았을 것이다. 따라서 헌법재판소의 각종 심판에서 당사자가 지출하는 비용 중 사선대리인을 선임한 비용에 대하여는 헌법재판소법 제37조 제1항 본문의 국가부담 원칙이 적용되지 않는다.
나아가 헌법소원심판청구가 인용되었을 경우 그 심판비용을 상대방에게 부담시킬 수 있다면, 자력이 없는 당사자도 승소할 경우 헌법재판소가 그 상대방(공권력의 주체)에게 청구인이 지출한 당사자비용 부담을 명하는 결정을 함께 할 것이고, 심판비용액확정절차를 통하여 역시 그 상대방으로부터 당사자비용을 보전받을 수 있을 것이므로 국선대리인 제도를 둘 따로 필요가 없었을 것이다(민사소송 등에 소송구조의 제도가 있기는 하지만 어느 정도 활용되기 시작한 것은 최근의 일이고, 과거에는 거의 사문화되어 있었다28)).
또한 입법 당시 야3당안 제71조 제2항(헌법소원심판에 있어서 심판청구
가 각하 또는 기각된 때에는 헌법재판소는 청구인에게 심판비용을 부담하게 할 수 있다.)을 폐기한 것도 이와 반대로 헌법소원심판청구가 인용되었을 경우 그 심판비용을 상대방에게 부담시키는 등의 제도는 헌법재판에서 아예 배제하겠다는 입법자의 결단으로 볼 여지도 있다.
물론 여당안에 따라 헌법재판소법 제37조 제1항 단서, 제37조 제2항, 제3항에서는 증거조사비용을 신청인에게 부담시킨다거나 헌법소원심판청구의 각하나 권리남용인 청구로 기각되는 청구인의 공탁금을 국고에 귀속시킬 수 있도록 규정하고 있지만, 헌법재판소는 입법 직후부터 현재까지 이에 관한 구체적인 헌법재판소규칙을 제정하지 않고 있을 뿐만 아니라, 전자는 신청인이 신청한 증거를 조사하는 데 비용이 과다하게 들 경우 이를 스스로 부담하게 하기 한 비용이 소요되는 경우를 대비하기 위한 것으로 본안심판청구의 인용 여부와는 무관하고, 후자도 소정의 공탁금일 뿐 실제 심판에 소요된 심판비용이나 당사자비용과 직접적인 관련이 없으므로, 이는 심판비용(재판비용과 당사자비용)의 상대방부담에 관한 규정이 아니라 독일의 악용·남용부담금제도와 유사한 취지의 규정으로 보아야 한다.
더구나 우리 입법자가 심판비용의 국가부담원칙, 변호사강제주의, 국선변호인 제도 등을 입법으로 명문화한 것을 감안할 때, 만약 입법자가 민사소송법의 소송비용부담 재판 제도를 헌법재판에도 도입하려고 하였다면, 이에 관하여도 명문으로 준용규정을 마련하였을 것이지, 이에 관하여 헌법재판소법에 백지 상태로 두지는 않았을 것으로 생각된다. 즉 우리 입법자는 민사소송법의 소송비용부담 재판의 준용은 헌법재판의 성질에 반하므로 이에 관한 특별한 준용규정도 필요 없다고 보았기 때문에 이에 관한 특별 규정이나 특별 준용 규정을 의도적으로 두지 않은 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다.
제도와 관련된 규정을 준용하여야 한다고는 도저히 볼 수 없는 것이다.
(3) 그동안 준용하지 않았던 헌법재판실무 관행을 존중해야 함
헌법재판소 출범 후 27년간 한 번도 소송비용부담재판을 명한 바 없었던 헌법재판소의 헌법재판실무 관행도 마땅히 존중되어야 한다. 우리 헌법재판소가 소송비용부담재판을 명하지 않았던 것은 이것이 헌법재판의 성질에 반한다는 점을 직접 명시하지 않았을 뿐 무의식적으로라도 이를 인식하였기 때문으로 볼 수 있다. 나아가 이러한 신청이 이 사건 외에는 없었고, 헌법 학자들도 당사자비용은 스스로 부담한다고 해석한 것도 이러한 헌법재판소의 실무 관행의 정당성이 국민들과 학계에도 보편적으로 받아들여졌기 때문으로 생각된다.
오히려 이제 와서 이러한 27년간의 헌법재판실무 관행이 잘못되었고 해석상 민사소송법 등이 준용되어야 한다고 볼 경우에는 기존의 모든 사건들에 대하여 소송비용부담재판을 탈루한 것이 되고, 그로 인한 각종 후속 신청들로 인하여 헌법재판소의 정상적인 다른 업무 수행에도 막대한 지장을 초래함은 물론이고, 국가의 최고법인 헌법과 헌법질서를 수호하여야 하는 헌법재판소가 스스로 27년간 불법을 저질렀다는 것을 고백하는 격이 되어 헌법재판소의 신뢰를 스스로 실추시키는 결정이 될 것임은 물론 이러한 신청들로 인한 해결하기 어려운 여러 법률문제와 국가재정문제를 야기하게 될 것이다.
(4) 신청인들의 나머지 주장들도 이유 없음
㉠ 지금도 변호사강제주의에 의하여 청구인 측은 변호사의 조력을 충분히 받아 적극적으로 주장과 근거서류들을 제출하고 있다. 오히려 일부 사건들의 경우에는 피청구인 등이 충실한 답변자료를 제출하지 않아 단순히 기록 분량만으로 비교할 때에는 균형있는 쟁송이 되지 못하고 있다.
㉡ 어차피 이를 인정하더라도 소가의 제한으로 인하여 상대방에게 부담시킬 수 있는 법정비용에 상한이 있어 입법부나 행정부에 부담시킬 수 있는 소송비용이 지나치게 많은 수준은 아닐 것으로 예상되므로, 이러한 소송비용에 대한 부담을 이유로 입법부나 행정부가 위헌소지가 있는 법령의
입법이나 공권력의 행사를 더욱 억제하게 될 것으로는 생각되지 않는다.
㉢ 청구인 주장대로 청구인의 청구가 인용될 경우 피청구인에게 당사자비용을 부담시킨다면 형평상 청구인의 청구가 기각되거나 각하될 경우에는 피청구인(행정청) 등의 변호사선임비용을 청구인에게 부담시켜야 할 것인데, 오히려 이것은 청구인의 헌법소원심판청구를 지나치게 위축시키게 될 것이어서 채택하기 어렵다.
4. 결정의 의의
이 사건은 헌법소원청구인이 헌법재판소에 심판비용 부담결정 등을 신청한 최초 사건으로, 헌법재판소는 이 결정을 통하여 종래 헌법재판소가 헌법소원심판 결정을 하면서 심판비용 부담결정을 하지 않았던 관행이 적법하다는 것을 그 이유를 구체적으로 밝혀 분명히 선언하였다. 또한 헌법재판소가 청구인의 헌법소원심판청구를 인용하면서 법률 또는 법률의 조항을 위헌이라고 선고할 경우(헌법재판소법 제75조 제5항, 제6항) 등에는 청구인이 지출한 당사자비용은 국가가 보상하는 것이 바람직하다고 밝히면서, 독일에서 시행하고 있는 소송비용보상과 같은 제도를 도입하는 입법을 장래 과제로 제시하였다고 볼 수 있다.