1.국가가 부담하는 헌법재판의 심판비용에 변호사강제주의에 따른 변호사보수 등의 당사자비용이 포함되는지 여부(소극)

2.헌법소원심판절차에서 민사소송법과 행정소송법의 소송비용에 관한규정들을 준용하는 것이 헌법재판의 성질에 반하는지 여부(적극)

1.헌법재판의 심판비용을 국가가 부담하는 것은 헌법재판이 헌법을 보호하고, 권력을 통제하며, 기본권을 보호하는 등의 기능을 하는 객관적 소송이기 때문인데, 국가가 부담하는 심판비용에 변호사보수와 같이 청구인 등이 소송수행을 위하여 스스로 지출하는 비용인 당사자비용도 포함된다고 볼 경우에는 헌법재판청구권의 남용을 초래하여 헌법재판소의 운영에 따른 비용을 증가시키고 다른 국민이 헌법재판소를 이용할 기회를 침해할 수 있으며 헌법재판소법에 국선대리인 제도를 함께 규정할 필요도 없었을 것이므로, 국가가 부담하는 심판비용에는 재판수수료와 헌법재판소가 심판 등을 위하여 지출하는 비용인 재판비용만 포함되고, 변호사강제주의에 따른 변호사보수 등의 당사자비용은 포함되지 아니한다.

2.헌법재판의 정의나 헌법소원심판이 수행하는 객관적인 헌법질서에 관한 수호·유지기능, 그리고 헌법소원심판의 직권주의적 성격과 심판비용의 국가부담 원칙, 변호사강제주의, 국선대리인제도 등에 관한 헌법재판소법의 규정 내용 등을 종합하여 보면, 당사자비용을 제외한 심판비용을 국가가 모두 부담하는 헌법소원심판절차에서 청구인이 승소하였는지 아니면 패소하였는지를 구분하지 않고 승소자의 당사자비용을 그 상대방인 패소자에게 반드시 부담시켜야만 하는 민사소송법과 행정소송법의 소송비용에 관한 규정들을 준용하는 것은 헌법재판의 성질에 반한다.

헌법 제111조 제1항

헌법재판소법 제25조 제3항, 제37조, 제40조, 제45조, 제70조, 제75조 제5항, 제6항

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제104조(각 심급의 소송비용의 재판) 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 한다. 다만, 사정에 따라 사건의 일부나 중간의 다툼에 관한 재판에서 그 비용에 대한 재판을 할 수 있다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다.

② 생략

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.

②∼③ 생략

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제114조(소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우) ① 제113조의 경우 외에 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝나거나 참가 또는 이에 대한 이의신청이 취하된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 이를 부담하도록 명하여야 한다.

② 제1항의 경우에는 제98조 내지 제103조, 제110조제2항ㆍ제3항, 제111조 및 제112조의 규정을 준용한다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제212조(재판의 누락) ① 생략

② 소송비용의 재판을 누락한 경우에는 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 그 소송비용에 대한 재판을 한다. 이 경우 제114조의 규정을 준용한다.

③ 생략

행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조(법적용예) ① 생략

② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

헌재 2012. 2. 23. 2010헌마147 , 공보 185, 482

신 청 인안○익 외 6인

본안사건 2010헌마147 병역법 시행령 제119조 제1항 제2호 위헌확인

이 사건 신청을 모두 각하한다.

1. 사건개요

가. 신청인들은 2010. 3. 9. 당시 병역법상 현역병 입영대상자인 1982년생 법학전문대학원생들로서, 법무사관후보생 병적에 편입할 수 있는 연령에 관하여 법학전문대학원생과 사법연수생을 달리 규정하고 있는 구 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되고, 2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제2호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 이후 위 시행령조항이 개정되어 법무사관후보생 병적 편입연령에 있어 법학전문대학원생과 사법연수생 사이의 차별 문제가 더 이상 발생하지 않게 됨에 따라 신청인들에 대한 권리보호이익이 소멸하였다는 이유로 2012. 2. 23. 신청인들의 헌법소원심판청구가 각하되었다( 2010헌마147 ).

나. 이에 신청인들은, 위 헌법소원심판청구 사건에서 변호사강제주의를 규정한 헌법재판소법 제25조 제3항에 따라 불가피하게 변호사 선임 비용을 지출하였고, 신청인들의 헌법소원심판청구는 그 청구 후에 신청인들의 청구취지와 같이 위 시행령조항이 개정되었다는 이유로 각하된 것인바, 헌법재판소는 위 헌법소원심판청구를 각하하면서 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 민사소송법 제104조, 제109조, 행정소송법 제32조를 준용하여 신청인들이 지출한 변호사 선임비용이 포함된 신청인들의 심판비용을 대한민국이 부담한다고 결정하였어야 함에도 불구하고 이를 누락하였으므로, 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 민사소송법 제212조 제2항, 제110조 제1항 등을 준용하여 위와 같이 누락한 헌법소원심판청구 사건의 심판비용 부담결정과 그에 따른 심판비용액

의 확정결정을 구한다고 주장하면서, 2012. 6. 12. 이 사건 신청을 하였다.

2. 쟁점 및 관련규정

신청인들의 주장은 헌법소원심판절차에서 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 민사소송법과 행정소송법의 소송비용 부담재판과 그에 따른 소송비용액의 확정결정에 관한 규정들(이하 ‘민사소송법과 행정소송법의 소송비용에 관한 규정들’이라 한다)을 준용하여야 한다는 것을 전제로 하고 있다. 그런데 헌법재판소법 제40조 제1항은 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용하고, 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다고 규정하고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 민사소송법과 행정소송법의 소송비용에 관한 규정들을 헌법소원심판절차에 준용하는 것이 헌법재판의 성질에 반한다고 볼 수 있는지 여부이다.

위 쟁점에 관한 관련규정의 내용은 [별지]와 같다.

3. 판 단

가. 민사소송법과 행정소송법의 소송비용에 관한 규정들을 준용하는 것이 헌법재판의 성질에 반하는지 여부

(1) 헌법재판소법 제37조 제1항은 심판비용의 국가부담 원칙을, 같은 조 제2항, 제3항은 헌법소원심판의 청구인에 대한 공탁금 납부와 국고 귀속을, 같은 법 제25조 제3항은 각종 심판절차에서 사인의 변호사강제주의를, 같은 법 제70조는 헌법소원심판절차에서 자력이 부족한 청구인에 대한 국선대리인 제도를 각 규정하고 있다.

헌법재판의 심판비용을 국가가 부담하는 것은 헌법재판이 헌법을 보호하고, 권력을 통제하며, 기본권을 보호하는 등의 기능을 하는 객관적 소송이기 때문인데, 국가가 부담하는 심판비용에 변호사보수와 같이 청구인 등이 소송수행을 위하여 스스로 지출하는 비용인 당사자비용도 포함된다고 볼 경우에는 헌법재판청구권의 남용을 초래하여 헌법재판소의 운영에 따른 비용을 증가시키고 다른 국민이 헌법재판소를 이용할 기회를 침해할 수 있으며 헌법재판소법에 국선대리인 제도를 함께 규정할 필요도 없었을 것이므로, 국가가 부담하는 심판비용에는 재판수수료와 헌법재판소가 심판 등을 위하여 지출하는 비용인 재판비용만 포함되고, 여기에 변호사강제주의에 따른 변호사보수 등의 당사자비용은 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다.

(2) 나아가 헌법소원심판절차에서 당사자비용에 관하여 민사소송법과 행정

소송법의 소송비용에 관한 규정들을 준용할 수 있는지에 관하여 본다.

헌법소원심판을 포함하여 헌법재판이란 헌법분쟁 또는 헌법침해의 문제를 헌법규범을 기준으로 유권적으로 결정함으로써 헌법질서를 수호·유지하는 국가작용으로서, 국가권력의 기본권기속과 국가권력 행사의 절차적 정당성을 확보하기 위한 기능적 권력통제의 한 장치이고, 헌법소원심판은 주관적인 기본권 보호기능 외에 객관적인 헌법질서에 관한 수호·유지기능도 함께 가진다.

이에 헌법재판소는 헌법소원심판청구의 적법요건이 일부 흠결되었더라도 해당 청구와 관련하여 헌법적 해명이 필요하거나 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있는 경우 등에는 심판의 필요성을 예외적으로 인정하여 본안에 관하여 판단하기도 하고, 심판대상도 청구인의 청구취지에 엄격하게 제한되는 것이 아니라 사건에 따라 확대·축소 내지 변경하기도 하며, 본안 판단에서는 청구인의 주장에만 얽매이지 않고 가능한 모든 범위에서 헌법상의 기본권 침해의 유무 등을 직권으로 심사하고, 법률 조항의 위헌결정으로 인하여 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 하는 등(헌법재판소법 제75조 제5항, 제6항, 제45조 참조) 헌법소원심판절차에서 직권주의를 광범위하게 적용하고 있다.

이러한 헌법재판의 정의나 헌법소원심판이 수행하는 객관적인 헌법질서에 관한 수호·유지기능, 그리고 헌법소원심판의 직권주의적 성격과 심판비용의 국가부담 원칙, 변호사강제주의, 국선대리인제도 등에 관한 헌법재판소법의 규정 내용 등을 종합하여 보면, 당사자비용을 제외한 심판비용을 국가가 모두 부담하는 헌법소원심판절차에서 청구인이 승소하였는지 아니면 패소하였는지를 구분하지 않고 승소자의 당사자비용을 그 상대방인 패소자에게 반드시 부담시켜야만 하는 민사소송법과 행정소송법의 소송비용에 관한 규정들을 준용하는 것은 헌법재판의 성질에 반한다고 보아야 한다.

만약 헌법소원심판절차에서 위 규정들을 준용하여야 한다고 본다면, 헌법소원심판청구가 배척된 경우가 인용된 경우보다 훨씬 많은 헌법소원심판사건 처리결과를 감안할 때, 헌법소원심판 청구인의 상당수는 국가 등이 지출한 변호사보수 등의 당사자비용까지 추가로 부담하게 되어 오히려 헌법소원심판청구를 크게 위축시킬 것으로 보여 입법정책으로도 채택하기 어렵다.

한편 독일은 헌법소원심판절차 등에서 청구인이 승소한 경우 청구인이 지출한 당사자비용을 국가가 보상하는 제도를 두고 있으나, 이는 청구인이 승소한 경우에만 인정되는 편면적인 제도로서, 청구인이 승소하였는지 패소하였는지

를 구분하지 않고 양면적으로 적용되는 우리 민사소송법과 행정소송법의 소송비용 부담제도와는 그 성격이 달라 이에 관한 별도의 입법이 없는 이상 이러한 제도를 해석에 의하여 곧바로 인정할 수는 없다.

다만 헌법소원심판은 주관적인 기본권 보호기능뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 수호·유지기능도 함께 가지는 것이어서 헌법재판소가 청구인의 헌법소원심판청구를 인용하면서 법률 또는 법률의 조항을 위헌이라고 선고할 경우(헌법재판소법 제75조 제5항, 제6항) 등에는 청구인의 헌법소원심판청구에 의하여 헌법질서가 수호·유지되어 모든 국민들이 혜택을 보게 되므로, 이러한 청구인이 지출한 당사자비용은 국가가 보상하는 것이 바람직하겠으나, 그것은 결국 독일에서 시행하고 있는 소송비용보상과 같은 제도를 도입하는 입법을 통하여 해결할 수밖에 없다.

나. 이 사건 신청의 적법 여부

위에서 본 바와 같이 헌법소원심판절차에는 헌법재판의 성질에 반하여 민사소송법과 행정소송법의 소송비용에 관한 규정들을 준용할 수 없으므로, 헌법재판소가 2012. 2. 23. 2010헌마147 결정을 선고하면서 심판비용 부담결정을 누락하였다고 볼 수 없고, 신청인들에게 심판비용 부담결정이나 심판비용 확정결정을 구할 신청권도 인정되지 아니하므로, 신청인들의 이 사건 신청은 모두 부적법하다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지] 관련규정

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것)

제25조(대표자ㆍ대리인) ③ 각종 심판절차에서 당사자인 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

제37조(심판비용 등) ① 헌법재판소의 심판비용은 국가부담으로 한다. 다만,

당사자의 신청에 의한 증거조사의 비용은 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 그 신청인에게 부담시킬 수 있다.

② 헌법재판소는 헌법소원심판의 청구인에 대하여 헌법재판소규칙으로 정하는 공탁금의 납부를 명할 수 있다.

③ 헌법재판소는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 공탁금의 전부 또는 일부의 국고 귀속을 명할 수 있다.

1. 헌법소원의 심판청구를 각하하는 경우

2. 헌법소원의 심판청구를 기각하는 경우에 그 심판청구가 권리의 남용이라고 인정되는 경우

제40조(준용규정) ① 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용하고, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는「행정소송법」을 함께 준용한다.

②제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는「행정소송법」이 민사소송에 관한 법령에 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.

제45조(위헌결정) 헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항의 위헌 여부만을 결정한다. 다만, 법률 조항의 위헌결정으로 인하여 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 할 수 있다.

제70조(국선대리인) ① 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력(資力)이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 제69조에 따른 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.

②제1항에도 불구하고 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 국선대리인을 선임할 수 있다.

③헌법재판소는 제1항의 신청이 있는 경우 또는 제2항의 경우에는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 변호사 중에서 국선대리인을 선정한다. 다만, 그 심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우 또는 권리의 남용이라고 인정되는 경우에는 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있다.

⑥제3항에 따라 선정한 국선대리인에게는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 국고에서 그 보수를 지급한다.

제75조(인용결정) ⑤ 제2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다.

⑥ 제5항의 경우 및 제68조제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우에는 제45조 및 제47조를 준용한다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)

제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.

제104조(각 심급의 소송비용의 재판) 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 한다. 다만, 사정에 따라 사건의 일부나 중간의 다툼에 관한 재판에서 그 비용에 대한 재판을 할 수 있다.

제109조(변호사의 보수와 소송비용)①소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.

제110조(소송비용액의 확정결정)①소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.

제114조(소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우) ① 제113조의 경우 외에 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝나거나 참가 또는 이에 대한 이의신청이 취하된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 이를 부담하도록 명하여야 한다.

② 제1항의 경우에는 제98조 내지 제103조, 제110조 제2항·제3항, 제111조 및 제112조의 규정을 준용한다.

제212조(재판의 누락) ② 소송비용의 재판을 누락한 경우에는 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 그 소송비용에 대한 재판을 한다. 이 경우 제114조의 규정을 준용한다.

행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것)

제8조(법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것)

제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나

행정청이 처분 등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다.