2015헌마632 열람·등사신청 거부행위 위헌확인

1. 김○정

2. 이○우

3. 송○섭

4. 김○욱

청구인들 대리인 법무법인 창조

담당변호사 이용우, 김종보

서울중앙지방검찰청 검사

2017.12.28

서울중앙지방법원 2014고합1256 체포치상 등 사건에 관하여 2015. 3. 11. 위 법원이 한 열람·등사 허용 결정에 따라 청구인들의 변호인이 [별지 1] 기재 순번 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9번 수사서류에 대하여 한 열람·등사 신청 중 등사 부분에 대하여 2015. 4. 7. 피청구인이 이를 거부한 것은, 청구인들의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이므로 헌법에 위반됨을 확인한다.

1. 사건개요

가. 청구인들은 ‘민주사회를 위한 변호사모임’(이하 ‘민변’이라 한다)에 소속된 변호사들이다. 민변 노동위원회는 2013. 7. 11. 및 2013. 8. 2. 서울남대문경찰서장에게 ‘집회를 원천봉쇄하려고 하는 경찰의 조치를 규탄하고, 위법한 경찰력 남용으로 집회금지구역이 되어 버린 장소에서 집회의 자유를 위한 집회를 개최하겠다’는 내용의 옥외집회신고를 하였다.

위와 같은 옥외집회과정에서 청구인들은 ‘2013. 7. 25. 공모하여 서울남대문경찰서 경비과장의 범죄예방 및 질서유지에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 피해자인 위 경비과장을 체포하는 과정에서 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다’는 범죄사실(공무집행방해 및 체포치상)로, 청구인 이○우는 ‘2013. 8. 21. 경찰관들의 현행범체포 및 질서유지에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다’는 범죄사실(공무집행방해)로 2014. 11. 5. 기소되었다(서울중앙지방법원 2014고합1256).

나. 청구인들의 변호인은 2014. 11. 24. 피청구인에게 위 형사사건의 수사기록 중 증거로 제출되지 아니한 기록 전부에 대하여 열람·등사신청을 하였다. 피청구인은 2014. 11. 25. 검찰사건사무규칙 제112조의3 제1항에 따라 ① 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀, 생명·신체의 안전, 생활의 평온을 현저히 해할 우려가 있고(제1호), ② 법령상 타인에게 제공 또는 누설 등이 금지된 정보·자료 또는 수사방법상의 기밀을 보호할 필요가 있으며(제2호), ③ 수사기관의 의견 또는 법률판단 등이 기재된 내부문서이고(제3호), ④ 형사소송법 제266조의3 제1항 제3호 또는 제4호 소정의 관련성이 인정되지 아니한다(제5호)는 이유로 이를 전부 거부하였다.

다. 이에 청구인들의 변호인은 2014. 12. 9. 서울중앙지방법원에 위 사건의 수사기

록 중 증거로 제출되지 아니한 기록 전부에 대한 열람·등사를 허용하도록 할 것을 신청하였다. 그러자 피청구인은 2014. 12. 30. 및 2015. 1. 6. [별지 1] 기재 순번 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9번 수사서류는 수사기관 내부문서라는 이유로, 순번 5번 수사서류는 증인들의 개인정보가 기재된 자료로서 증인보호의 필요성을 이유로 각 열람·등사를 계속 거부하고, 나머지 수사서류에 대하여는 열람·등사를 허용하였다. 이에 따라 청구인들의 변호인은 2015. 2. 4. [별지 1] 기재 수사서류에 대한 열람·등사를 허용해달라는 내용으로 신청취지를 변경하였다.

라. 서울중앙지방법원은 2015. 3. 11. 제4회 공판준비기일에서 [별지 1] 기재 수사서류를 검사로부터 제출받아 검토한 후, 순번 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9번 서류에 대하여는 열람·등사를 허가하고, 순번 5번 서류에 대하여는 열람·등사를 불허한다는 결정을 고지하였다.

마. 청구인들의 변호인은 위 법원의 열람·등사 허용 결정에 따라 [별지 1] 기재 순번 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9번 서류에 대하여 다시 피청구인에게 열람·등사를 요청하였으나, 피청구인은 2015. 4. 7. 위 각 서류에 대한 열람만을 허용하고 등사를 허용하지 아니하였다.

바. 청구인들은 2015. 6. 11. 피청구인의 위와 같은 등사 거부행위가 청구인들의 기본권을 침해하였다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 서울중앙지방법원 2014고합1256 체포치상 등 사건에 관하여 2015. 3. 11. 위 법원이 한 열람·등사 허용 결정(이하 ‘이 사건 열람·등사 허용 결정’이라 한다)에 따라 청구인들의 변호인이 [별지 1] 기재 순번 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9번 수사서

류(이하 ‘이 사건 수사서류’라 한다)에 대하여 한 열람·등사 신청 중 등사 부분에 대하여 2015. 4. 7. 피청구인이 이를 거부한 행위(이하 ‘이 사건 등사 거부행위’라고 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

관련 조항은 [별지 2] 기재와 같다.

3. 청구인들의 주장 및 피청구인의 의견 요지

가. 청구인들의 주장 요지

법원의 이 사건 열람·등사 허용 결정이 있었음에도 불구하고 이 사건 수사서류에 대한 등사를 거부한 검사의 행위는 그 자체로 청구인들의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리, 변호인의 조력을 받을 권리, 알권리를 침해한 것이다.

나. 피청구인의 의견 요지

피청구인의 이 사건 등사 거부행위는 행정처분의 일종임에도 불구하고 청구인들은 행정소송 등의 구제절차를 거치지 아니하고 직접 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 보충성원칙에 위배된다.

이 사건 수사서류는 모두 수사기관 내부에서 사용될 목적으로만 작성된 것이어서 피고인의 방어권 보장에 특별히 연관성이 없는 서류이다. 더욱이 피청구인은 이 사건 수사서류에 대하여 열람은 허용하였으므로 이 사건 등사 거부행위로 인하여 청구인들의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 보충성원칙

(1) 이 사건의 경과를 보면, ① 변호인들의 2014. 11. 24.자 피청구인에 대한 수사기록 열람·등사 신청, ② 피청구인의 2014. 11. 25.자 거부통보, ③ 변호인들의 2014. 12.

9.자 법원에 대한 수사기록 열람·등사 허용신청, ④ 법원의 2015. 3. 11.자 이 사건 열람·등사 허용 결정, ⑤ 법원의 결정에 따른 변호인의 피청구인에 대한 이 사건 수사서류 열람·등사 요청, ⑥ 피청구인의 2015. 4. 7.자 이 사건 등사 거부행위의 순서로 진행되었다.

여기서 피청구인의 2014. 11. 25.자 거부통보는 변호인이 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 수사서류 열람·등사 신청권에 근거하여 신청한 것을 피청구인이 받아들이지 않고 거부함으로써 변호인의 열람·등사권의 실현을 방해하여 이에 영향을 미치는 것이므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이고, 따라서 형사소송법 제266조의4 소정의 불복절차는 행정처분에 대한 항고소송과 유사하며, 형사소송법 제417조의 준항고와 같은 성질의 것으로 볼 것이다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 참조).

그리고 ① 법원의 이 사건 열람·등사 허용 결정은 법원이 피청구인의 2014. 11. 25.자 거부통보에 대한 형사소송법 제266조의4 소정의 불복절차에서, 열람·등사를 허용할 경우 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 등의 중요성 등을 고려해 볼 때, 피청구인의 거부통보에 정당한 사유가 없다고 판단하고, 법률에 따라 피청구인에게 이 사건 수사서류에 대한 열람·등사를 허용하도록 명한 것이고, ② 이 사건 열람·등사 허용 결정에 따른 변호인의 피청구인에 대한 이 사건 수사서류 열람·등사 요청은 종전 신청에 대한 거부처분이 있은 후 다시 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 열람·등사 신청권을 행사한 것이 아니라 이 사건 열람·등사 허용 결정의 이행을 촉구하는 의미에 불과하며, ③ 피청구인의 이 사건 등사 거부행위는 이 사건 열람·등사 허용 결정의 이행을 일부 거절하고 있는 것

이라 할 것이다.

따라서 피청구인의 이 사건 등사 거부행위는 이 사건 열람·등사 허용 결정상의 의무 중 일부를 이행하지 않음으로써 수사서류에 대한 열람·등사권의 완전한 행사를 방해하는 권력적 사실행위로서의 공권력 행사에 해당할 뿐, 종전의 피청구인의 거부처분과는 별도로 어떤 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위라고 보기는 어려워 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 참조).

결국 행정쟁송 절차는 이 사건 등사 거부행위에 대한 구제절차로 볼 수 없고, 다른 법률에도 이 사건 등사 거부행위에 대한 구제절차가 마련되어 있다고 볼 수 없으므로, 청구인들이 별도의 구제절차를 거치지 아니하고 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다고 하더라도 그것이 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 보충성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(2) 이와 달리 피청구인의 이 사건 등사 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보더라도, 청구인들이 형사소송법 제266조의4 소정의 구제절차를 거쳐 법원으로부터 이 사건 열람·등사 허용 결정을 받았음에도 피청구인이 이를 전부 이행하지 아니한 채 이 사건 수사서류에 대한 등사를 거부하고 있는 상황에서, 청구인들로 하여금 재차 행정쟁송 절차를 거치게 하는 것은 권리구제의 실익이 없는 반복적인 절차의 이행을 요구하는 것에 지나지 않는다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 참조).

따라서 청구인들이 행정쟁송 절차를 거치지 아니하고 바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다고 하더라도 이는 보충성원칙의 예외로서 허용된다고 보아야 할 것이

다.

나. 권리보호이익

(1) 청구인들에 대한 서울중앙지방법원 2014고합1256 체포치상 등 사건은 피청구인의 이 사건 등사 거부행위 이후 그 공판절차가 진행되어 2015. 8. 20. 제1심판결이 선고되었고, 이에 검사와 청구인들이 모두 항소하였으나 2016. 10. 27. 항소기각판결이 선고되었으며(서울고등법원 2015노2449), 이에 다시 검사와 청구인들이 모두 상고하여 현재 대법원에 계속 중이다(대법원 2016도18713). 따라서 청구인들로서는 이 사건 심판청구가 인용되어 이 사건 수사서류를 등사할 수 있다 하더라도 이를 새로운 증거로 제출할 수는 없는 상황이다.

그러나 대법원이 청구인들에 대한 원심판결을 파기하여 형사소송법 제397조에 따라 원심법원에 환송하는 경우 다시 항소심 절차가 진행될 수 있어 이 사건 수사서류를 증거로 제출할 수 있는 기회가 완전히 봉쇄되었다고 볼 수는 없는 점, 대법원은 공판기일을 지정하여 변호인으로 하여금 피고인을 위하여 변론하도록 하거나(형사소송법 제387조, 제388조) 필요한 경우에는 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있는데(형사소송법 제390조 제2항), 청구인들이 이 사건 수사서류를 등사하여 참고자료로 제출함으로써 위와 같은 변론 기회를 부여받을 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 청구인들이 현재 이 사건 수사서류를 증거로 제출할 수 없다는 사정만으로 이 사건 심판청구가 청구인들의 권리구제에 더 이상 도움이 되지 않는다고 볼 수는 없다.

(2) 한편, 헌법소원은 주관적 권리구제 뿐만 아니라 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해

행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것이다(헌재 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 참조).

피청구인은 법원의 이 사건 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 이 사건 수사서류에 대한 열람·등사를 제한하는 것이 가능하다는 입장이므로, 앞으로도 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 반복될 가능성이 크다 할 것이다.

헌법재판소는 형사소송법 제266조의4에 기한 변호인의 수사기록에 대한 열람·등사 사건에 관하여 이미 헌법적 해명을 한 바 있으나(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 참조), 이는 법원이 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 열람·등사를 허용한 수사서류에 대하여 검사가 그 열람·등사를 거부한 행위가 문제된 반면, 피청구인은 이 사건 수사서류에 대하여 열람은 허용하고 등사만을 거부하였으므로 두 사건은 차이가 있다.

따라서 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 가능성이 크고, 이 사건 쟁점에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요하다고 할 수 있으므로, 가사 청구인들에 대한 주관적 권리보호의 이익이 소멸하였다고 하더라도 이 사건 심판청구에 있어서는 심판청구의 이익이 여전히 존재한다 할 것이다.

5. 본안에 대한 판단

가. 수사서류의 열람·등사와 관련 있는 기본권

(1) 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있고, 헌법 제27조 제3항은 “모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있어 신속하고 공정한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권으로 보장하고 있다.

한편, 헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”고 규정하고 있어 헌법적 차원에서 변호인의 조력을 받을 권리를 형사피고인의 기본권으로 보장하고 있다.

이와 같이 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 참조).

따라서 이 사건 등사 거부행위는 변호인의 수사서류 등사를 제한함으로써 결과적으로 피고인인 청구인들의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 제한한다.

(2) 청구인들은 피청구인의 이 사건 등사 거부행위로 인하여 청구인들의 알권리도 침해되었다고 주장하나, 이 사건과 같이 형사소송법 제244조의3에 근거한 수사서류 열람·등사신청은 청구인들의 알권리보다는 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리와 더 밀접한 관련이 있다고 보이므로 알권리의 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

나. 기본권의 침해 여부

(1) 수사서류 열람·등사권의 실질적 보장

형사소송법은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 공소가 제기된 후의 피고인 또는 변호인의 수사서

류 열람·등사권에 대하여 규정하고 있다. 먼저 증거개시의 대상을 검사가 신청할 예정인 증거에 한정하지 아니하고 피고인에게 유리한 증거까지를 포함한 전면적인 증거개시를 원칙으로 하며, 검사는 열람·등사의 신청이 있는 경우에는 원칙적으로 열람·등사를 허용해야 하고, 예외적으로 제한사유가 있는 경우에만 열람·등사를 제한할 수 있으며, 열람·등사를 제한할 경우에도 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하도록 규정하고 있고(제266조의3), 피고인 측의 열람·등사신청권이 형해화되지 않도록 검사의 열람·등사 거부처분에 대하여 별도의 불복절차를 마련하고 있다(제266조의4).

이렇듯 형사소송법이 행정처분에 대한 항고소송과 유사한 형태로 별도의 권리구제 절차를 마련한 것은, 피고인 측의 수사서류 열람·등사권이 헌법상의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리의 중요한 내용인 점을 감안하여 종전 헌법소원심판이나 정보공개법 상의 행정쟁송 절차 등과 같은 우회적인 권리구제수단 대신에 보다 신속하고 실효적인 권리구제 절차가 필요하다는 입법자의 정책적 판단에 따른 것이다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 참조).

(2) 열람·등사 허용 결정 후의 검사의 거부 행위와 기본권의 침해

형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다.

그런데 이 조항은 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람·등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는

의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다.

그러므로 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 참조).

이 사건에서 피청구인은 법원의 이 사건 열람·등사 허용 결정 이후 이 사건 수사서류에 대한 열람은 허용하고 등사만을 거부하였는바, 변호인이 수사서류를 열람은 하였지만 등사가 허용되지 않는다면, 변호인은 형사소송절차에서 청구인들에게 유리한 수사서류의 내용을 법원에 현출할 수 있는 방법이 없어 불리한 지위에 놓이게 되고, 그 결과 청구인들을 충분히 조력할 수 없음이 명백하다. 따라서 피청구인이 이 사건 수사서류에 대한 등사만을 거부하였다 하더라도 청구인들의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 보아야 한다.

(3) 개별 수사서류에 대한 정당한 사유의 판단 필요성

신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람·등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와, 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람·등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는 점 등을 고려

하여 볼 때, 수사서류에 대한 법원의 열람·등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람·등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해하는 것이 된다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 참조). 이는 이 사건과 같이 법원의 수사서류에 대한 열람·등사 허용 결정이 있음에도 검사가 해당 서류에 대한 열람만을 허용하고 등사를 거부하는 경우에도 마찬가지이다.

피고인 또는 변호인이 수사서류에 대한 열람·등사 신청을 한 경우 법원은 검사에게 해당 서류 등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문한 후 열람·등사에 관한 결정을 할 수 있다(형사소송법 제266조의4 제4항). 이 사건에서 법원은 위 형사소송법 조항에 따라 2015. 3. 11. 공판준비기일에서 이 사건 수사서류를 제시받아 검토한 후 피청구인의 제한에 정당한 사유가 없다고 보아 이 사건 열람·등사 허용 결정을 하였고, 그럼에도 피청구인은 이 사건 수사서류에 대한 열람만 허용하고 그 등사는 거부하였다.

따라서 피청구인의 이 사건 등사 거부행위에 정당한 사유가 존재하는지 여부에 대하여 별도로 심사할 필요 없이 그 등사 거부행위 자체만으로 청구인들의 기본권이 침해되었다고 볼 것이다.

6. 결론

그렇다면 피청구인의 이 사건 등사 거부행위는 청구인들의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 권리보호이익이 없다고 볼 경우 심판의 이익도 인정될 수 없다는 취지의 아래 7.과 같은 재판관 안창호의 별개의견이 있는 외에

는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

7. 재판관 안창호의 별개의견

나는 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 있고, 이 사건 등사 거부행위가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해한다는 점에 대해서는 다수의견과 견해를 같이한다.

헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626 ). 이 사건 등사 거부행위는 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 결정하였음에도, 검사가 이 중 등사허용결정을 신속하게 이행하지 아니함으로써 수사서류에 대한 열람·등사권의 실현을 방해하는 권력적 사실행위로서의 공권력 행사에 해당하고(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 ), 2015. 4. 7. 이미 종료되었다. 일반적으로 권력적 사실행위는 그 행위가 종료됨으로써 기본권 침해 상황이 종료된다. 그러나 이 사건 등사 거부행위와 같은 예외적인 경우에는 권력적 사실행위가 종료된 이후에도 기본권 침해 상황이 계속될 수 있으므로 권리보호이익이 인정된다.

다만, 이 사건 등사 거부행위와 관련하여 헌법재판소의 헌법적 해명이 있었으므로 다수의견과 달리 권리보호이익이 없다고 볼 경우, 이 사건 심판청구는 심판의 이익은 인정되지 아니한다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.

가. 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해

분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 ; 헌재 2012. 2. 23. 2009헌마333 ).

그러나 심판의 이익은 권리보호이익이 없는 경우에 예외적으로 인정되는 것이므로, 헌법소원을 통해 제기된 기본권 침해 문제가 일반적인 헌법문제로의 의미를 갖는지, 기본권 침해의 정도가 심각하여 헌법적 해명이 중대한 의미를 갖는지, 헌법재판소가 이미 당해 쟁점에 대하여 헌법적 해명을 하였는지, 다른 권리구제절차의 유무 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다.

나. 헌법재판소는 심판의 이익을 인정하기 위해서 권력적 사실행위에 대한 헌법적 해명이 중대한 의미를 가지고 있어야 한다고 한다(헌재 2014. 3. 27. 2012헌마652 ; 헌재 2016. 12. 29. 2013헌마142 등 참조).

물론 개개의 권력적 사실행위는 그 행위의 주체·시간·장소·동기·절차·방법·대상 및 법령 등 주변 환경과의 관계 속에서 이루어지는 것이므로 이러한 구체적 사정에 따라 위헌 여부에 대한 판단이 달라질 수 있다. 그러나 헌법적 해명은 단순히 개별적·구체적 권력적 사실행위에 대한 위헌여부의 문제를 넘어, 권력적 사실행위의 근거 또는 관련 법령에서 유래된 ‘권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용’에 의해 침해되는 기본권 또는 헌법질서의 성격과 그 내용을 확인하고 이를 제한하는 행위의 헌법적 한계를 확정짓고 그에 대한 기준을 제시하는 문제이다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626 재판관 이진성, 재판관 안창호의 반대의견; 헌재 2017. 7. 27. 2016헌마53 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 반대의견; 헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503 참조).

2007. 6. 1. 법률 제8496호로 형사소송법이 개정됨에 따라 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 수사서류 등에 대하여 피고인의 열람·등사신청권이 인정되고, 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 불복절차가 마련되었다. 즉, 개정 형사소송법은 이러한 검사의 열람·등사 거부처분을 법원의 통제 대상으로 규정하고 검사가 수사서류의 열람·등사에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 하였다(형사소송법 제266조의3, 제266조의4).

헌법재판소는 2010. 6. 24. 2009헌마257 사건에서, 법원이 위 형사소송법의 규정에 기초하여 수사서류에 대하여 열람·등사를 허용한 결정을 따르지 아니한 검사의 거부행위는 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이므로 위헌임을 확인하는 결정을 하였다. 즉, 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이므로, 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해한다는 것이다.

이 사건은 형사소송법에 기초한 불복절차에 따른 법원의 수사기록에 관한 열람·등사 허용 결정에 대하여, 검사가 열람만 허용하고 등사를 허용하지 아니한 사안이다. 이 사건에서 검사는 법원의 열람·등사 허용결정을 위반하여 열람만 허용하고 등사를 거부한 것이므로, 이는 2009헌마257 사건에서 이미 헌법적으로 해명한 ‘법원의 수사서류 열람·등사 허용 결정을 따르지 아니한 검사의 거부행위’에 당연히 포섭된다. 즉,

헌법재판소는 이미 이 사건 등사 거부행위를 포섭하는 권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용에 대하여 청구인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해한다는 헌법적 해명을 하였으므로, 이 사건 등사 거부행위와 관련한 헌법적 해명이 중대한 의미를 가지고 있다고 할 수 없다(헌재 2016. 5. 26. 2013헌마879 ).

다수의견은 이 사건에서 2009헌마257 사건과 달리 검사가 법원의 열람·등사 허용 결정 이후 수사서류에 대한 열람은 허용하고 등사만 거부하였으므로 헌법적 해명이 필요하다고 한다. 그러나 다수의견과 같이 헌법재판소의 헌법적 해명이 이미 있는 권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용에 포섭되는 권력적 사실행위에 대해 새로이 헌법적으로 의미있는 주장이 없었음에도 헌법적 해명의 필요성을 인정한다면, 어느 경우에 헌법적 해명이 필요한지 그 기준이 모호해지고 그 필요성을 인정함에 있어 자의적인 결정이 있을 수 있다. 또한 일반적으로 긴요하지 아니한 헌법재판절차가 다시금 진행되어 사법자원의 효율적 배분에도 반할 수 있다. 더욱이 이 사건과 같이 문제되는 권력적 사실행위를 포섭할 수 있는 내용에 대하여 이미 위헌이라는 헌법적 해명이 있다고 한다면, 이를 위반한 권력적 사실행위는 위법행위가 되어(헌법재판소법 제75조 제1항 참조) 법원을 통한 권리구제가 가능하다고 할 것이므로, 이에 대한 헌법재판절차의 진행은 오히려 신속한 권리구제에 역행할 수 있다.

따라서 이 사건 등사 거부행위를 포섭하는 권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용에 대한 헌법적 해명이 이미 이루어졌고, 달리 이 사건에서 청구인들은 헌법적으로 의미있는 주장을 하고 있지 아니하므로, 이 사건 등사 거부행위와 관련하여 중대한 의미를 가지는 헌법적 해명이 필요하다고 할 수 없다.

다. 한편 헌법재판소는 심판의 이익을 인정하기 위해서 기본권 침해행위의 반복위험성에 대하여도 언급하고 있다.

앞서 살펴본 바와 같이, 개개의 권력적 사실행위는 그 행위의 주체·시간·장소·동기·절차·방법·대상 및 법령 등 주변 환경과의 관계 속에서 이루어지는 것이므로 개별적·구체적일 수밖에 없다. 이러한 개별적·구체적 권력적 사실행위는 관련된 사정의 특수성으로 인해 반복위험성이 인정되지 아니한다. 따라서 심판의 이익을 인정하기 위해서 요구되는 권력적 사실행위의 반복위험성은 권력적 사실행위의 근거 또는 관련 법령에서 유래된 권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용의 반복위험성을 의미한다.

그러나 ‘권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용’의 반복위험성은 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있는지 여부를 판단하기 위한 징표로 기능한다. 통상 권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용의 반복위험성이 없으면, 헌법적 해명이 필요한 특별히 예외적인 경우를 제외하고는, 헌법적 해명이 중대한 의미를 가진다고 할 수 없다. 또한 그러한 반복위험성이 있다고 하더라도 헌법적 해명이 중대한 의미를 가지고 있지 아니하면 헌법적 해명의 필요성이 인정된다고 할 수 없다. 헌법재판소는 ‘헌법적 해명이 중대한 의미를 가진 경우’ 또는 ‘기본권 침해행위의 반복위험성이 있는 경우’에 심판의 이익을 인정할 수 있는 것으로 표현하기도 하나, 이는 기본권 침해행위의 반복위험성이 없는 경우에도 예외적으로 헌법적 해명이 필요한 때에 심판의 이익이 인정될 수 있음을 고려한 표현으로 보인다.

헌법재판소에서 ‘권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용’에 대하여 헌법에 위반된다고 확인한 경우에는 그러한 권력적 사실행위는 반복위험성이 인정되지 아니한

다. 헌법재판소가 심판대상인 권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용이 헌법에 위반된다고 헌법적 해명을 하면, 모든 국가기관과 지방자치단체는 헌법재판소의 위헌결정에 따라야 할 의무가 있다(헌법재판소법 제75조 제1항 참조). 이러한 위헌 결정의 기속력과 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 체계적 요청에 비추어 보면, 법집행기관은 이러한 위헌결정의 취지에 반하여 집행행위를 할 수 없다(대법원 2012. 2. 16. 2010두10907 전원합의체 판결 참조).

물론 법집행기관이 헌법재판소의 위헌결정의 취지에 반하여 권력적 사실행위를 하는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우 기본권을 침해하는 권력적 사실행위가 반복될 수 있다고 볼 수 있는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 그러나 법집행기관이 헌법재판소의 위헌결정의 취지에 반하여 권력적 사실행위를 하는 것은 위에서 본바와 같이 규범적으로 허용되지 아니하는 것이고, 이는 공무원의 고의 내지 과실에 의한 개별적 일탈행위라 할 것이므로 예외적이고 이례적인 경우라고 보아야 한다. 만일 이와 같이 규범적으로 허용되지 아니하는 예외적·이례적 일탈행위에 대해서도 권력적 사실행위의 반복위험성을 인정한다면, 사실상 모든 권력적 사실행위에 대한 반복위험성을 인정할 수 있게 됨으로써 권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용의 반복위험성의 의미를 형해화하는 결과를 초래할 수 있다. 또한 헌법적 해명이 중대한 의미를 가지고 있는지 여부를 판단하기 위한 징표로서 기능하는 반복위험성의 의미에 비추어 보면, 이 사건에서와 같이 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 아니하는 권력적 사실행위는 그 반복의 위험성을 인정할 필요가 없다.

이러한 사정을 종합하면, 헌법재판소에서 권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용에 대하여 헌법에 위반된다고 확인한 경우에는 그 권력적 사실행위에 포섭되는 것은

반복의 위험성이 인정되지 아니한다고 할 수 있다. 다만 위법한 권력적 사실행위와 관련하여 상대방은 헌법재판의 권리보호이익이나 심판의 이익이 인정되지 아니하는 경우에도 법원에 권리구제절차를 밟을 수 있다.

헌법재판소는 2010. 6. 24. 2009헌마257 사건에서 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 경우에 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 것은 헌법에 위반된다고 헌법적 해명을 하였다. 이 사건에서 검사는 법원의 열람·등사 허용결정을 위반하여 청구인에게 열람만 허용하고 등사를 거부하였으므로, 이는 검사가 헌법재판소의 위헌결정의 취지에 반하여 한 권력적 사실행위로서 그 반복위험성이 인정되지 아니한다.

라. 그렇다면 이 사건 등사 거부행위에 대한 심판청구는 권리보호이익이 없다고 볼 경우 심판의 이익이 인정되지 아니한다. 한편 입법론적으로는 수사기록 열람·등사 허용 여부의 중대성 및 신속한 절차진행의 필요성에 비추어 볼 때, 법원의 열람·등사에 관한 결정에 대한 불복수단으로 집행정지효가 있는 즉시항고를 명문으로 허용하는 것을 적극 검토하는 것이 바람직하다 할 것이다.

재판장 재판관 이진성

재판관 김이수

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

재판관 이선애

재판관 유남석

[별지 1] 열람·등사 신청 대상 수사서류순번서류표목면수1의견서1-1 이하2내사착수보고73내사보고(입건지휘건의)360-3784수사지휘서3795수사보고(8. 21. 관련 기동대 경찰관 사진 첨부)478-4816국가인권위원회 ‘의견진술서’ 첨부자료1303-13727수사지휘건의15368수사결과보고1537-15659수사지휘서1566

[별지 2] 관련 조항

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)

제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사) ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류 등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.

1. 검사가 증거로 신청할 서류 등

2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류 등

3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류 등의 증명력과 관련된 서류 등

4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류 등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)

② 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다.

③ 검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다.

④ 피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의 4 제1항의 신청을 할 수 있다.

⑤ 검사는 제2항에도 불구하고 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.

⑥ 제1항의 서류 등은 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다.

제266조의4(법원의 열람·등사에 관한 결정) ① 피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.

② 법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기·방법을 지정하거나 조건·의무를 부과할 수 있다.

③ 법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.

④ 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류 등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다.

⑤ 검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다.

제266조의11(피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사) ① 검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재·심신상실 또는

심신미약 등 법률상·사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인에게 다음 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다.

1. 피고인 또는 변호인이 증거로 신청할 서류 등

2. 피고인 또는 변호인이 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면

3. 제1호의 서류 등 또는 제2호의 서면의 증명력과 관련된 서류 등

4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상의 주장과 관련된 서류 등

② 피고인 또는 변호인은 검사가 제266조의 3 제1항에 따른 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부한 때에는 제1항에 따른 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부할 수 있다. 다만, 법원이 제266조의 4 제1항에 따른 신청을 기각하는 결정을 한 때에는 그러하지 아니하다.

③ 검사는 피고인 또는 변호인이 제1항에 따른 요구를 거부한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.

④ 제266조의 4 제2항부터 제5항까지의 규정은 제3항의 신청이 있는 경우에 준용한다.

⑤ 제1항에 따른 서류 등에 관하여는 제266조의3 제6항을 준용한다.