헌재 2018. 7. 26. 선고 2017헌가9 결정문 [공직선거법 제58조의2 단서 제3호 등 위헌제청]

회의원 후보자 12명 및 특정 정당에 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 내용이었다. 피고인은 2016. 4. 13. 13:46경 위 시민기자의 글에서 ‘나쁜’을 ‘부적절한’으로 수정한 것 외에 거의 수정하지 않고 게재 가능한 기사로 편집·등록하였고, 위 기사는 그 무렵 ‘○○뉴스’ 편집국의 승인 하에 ‘○○뉴스’ 홈페이지를 통해 일반에게 공개되었다.

피고인은 2016. 10. 7. 위 시민기자 및 ‘○○뉴스’ 편집국 최종 책임자와 공모하여 위 후보자들 및 정당에 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위를 하였다는 공소사실로 기소되었고(서울중앙지방법원 2016고합1007), 법원은 2017. 1. 13. 직권으로 위 공소사실에 대한 적용법조인 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호 중 제58조의2 단서 제3호에 관한 부분에 대한 위헌법률심판제청을 하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제58조의2 단서 제3호 및 제256조 제3항 제3호 중 제58조의2 단서 제3호에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 하고, 특정할 필요가 있는 경우 외에는 법률 개정 연혁을 표시하지 않기로 한다).

심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것)

제58조의2(투표참여 권유활동) 누구든지 투표참여를 권유하는 행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 특정 정당 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 경우

제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자

3. 제청법원의 위헌제청결정 요지

가. 심판대상조항은 ‘공직선거법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서 제3호를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위’를 금지·처벌한다. 그런데 공직선거법 제58조의2 단서 각 호를 제외하면 공직선거법상 투표참여를 권유하는 방법에 관한 규정은 존재하지 아니하므로, 심판대상조항의 위 문구를 그대로 해석할 경우 이로써 금지되는 투표참여 권유행위의 실질을 파악하기 어렵고, 법을 해석·집행하는 기관의 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 정도로 충분히 그 의미가 확정되어 있다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

나. 심판대상조항은 특정 정당 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위를 금지하고 이에 위반하는 경우 형사처벌 하도록 하고 있는데, 이는 헌법상 기본권인 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위반된다.

4. 판단

가. 투표참여 권유행위의 입법 연혁

2012. 2. 29. 법률 제11374호로 선거운동의 정의조항인 공직선거법 제58조 제1항이

개정되면서 투표참여 권유행위에 관한 내용이 공직선거법에 처음으로 규정되었다. 위 조항에 의하면 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용 없이 투표참여를 권유하는 행위는 원칙적으로 선거운동으로 보지 않았다(제58조 제1항 단서 제5호).

그런데 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용만 없으면 투표참여 권유행위가 사실상 무제한으로 허용되었기 때문에 선거를 앞두고 정당 또는 후보자의 명의가 표시된 현수막 등을 사용한 투표참여 권유행위가 무분별하게 이루어져 사실상 투표참여 권유를 빙자한 선거운동이 방치되고 있다는 문제점이 지적되었고, 이에 따라 정당의 명칭이나 후보자의 성명을 표시하는 등의 방법으로 투표참여를 권유하는 행위를 금지하고, 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내거나 이를 유추할 수 있는 내용으로 투표참여를 권유하는 행위를 하게 하거나 그 대가로 금품이나 이익을 제공하거나 받은 자 등에 대하여는 매수 및 이해유도죄로 처벌함으로써 선거의 공정성을 제고할 필요가 있다는 의견이 대두되었다.

2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 공직선거법은 제58조 제1항 단서 제5호를 삭제하는 대신, 제58조의2를 별도로 신설하여 본문에서는 누구든지 투표참여 권유행위를 할 수 있도록 허용하고, 단서 각 호에서 기존에 문제로 지적되던 방법을 사용한 투표참여 권유행위를 제한하였다. 그리고 위 개정 공직선거법은 제256조 제3항 제3호를 신설하여 공직선거법에 규정되지 아니한 방법으로 제58조의2 단서를 위반하여 투표참여를 권유하는 행위를 한 자를 처벌하는 한편, 제230조 제1항 제6호를 신설하여 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내거나 이를 유추할 수 있는 내용으로 투표참여 권유행위를 하게하고 그 대가로 금품 등을 제공하거나 그 의사표시를 하거나

그 제공을 약속한 자를 처벌하도록 하였다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 ; 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68 ; 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 ).

(2) 공직선거법 제58조 제2항 본문은 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.”라고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하면서, 단서에서 “그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 선거운동의 제한 근거를 두고 있다. 이에 따라 공직선거법은 선거운동의 주체, 선거운동기간, 선거운동방법 등에 관하여 일정한 제한을 가하고 있다.

선거운동의 의미에 관하여 헌법재판소는 ‘특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득

표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위’라고 판시하였고(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121 등), 대법원 역시 같은 취지로 판시한 바 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결; 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등).

특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 행위는 사실상 위와 같은 선거운동에 해당한다고 볼 여지가 많으나, 심판대상조항의 문언에 비추어 선거운동과 같이 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사나 능동적, 계획적 행위에 이르지 않더라도 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 것은 가능하다고 볼 수 있으므로, 적어도 개념상으로는 선거운동보다 더 넓은 정치적 표현행위라고 볼 수 있다. 따라서 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용이 포함된 투표참여 권유행위라 하더라도 그에 대한 제한이 선거운동의 경우보다 과도해서는 아니 된다고 보는 것이 합리적이다.

(3) 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 신설된 공직선거법 제58조 제1항 단서 제5호는 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용 없이 투표참여를 권유하는 행위를 선거운동으로 보지 않는다고 규정하였다. 그러나 위 조항 신설 이후에도 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유한 경우 그러한 행위 자체가 형사처벌대상이 되지는 않았으며, 다만 그러한 행위가 다른 공직선거법 조항에서 금지·처벌하는 행위 유형에 해당하는 경우에만 해당 조항에 의하여 형사처벌되었다.

2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 공직선거법은 제58조 제1항 단서 제5호를 삭

제하고 심판대상조항을 신설하였는데, 이는 앞서 본 바와 같이 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용만 없으면 투표참여 권유행위가 사실상 무제한으로 허용되었기 때문에 선거를 앞두고 정당 또는 후보자의 명의가 표시된 현수막 등을 사용한 투표참여 권유행위가 무분별하게 이루어져 사실상 투표참여 권유를 빙자한 선거운동이 방치되고 있다는 문제점이 지적되자 이를 제한하고자 한 것일 뿐이고, 거기에서 더 나아가 투표참여 권유행위의 제한 범위를 선거운동보다 확대할 의도로 심판대상조항을 신설하였다고 보이지는 아니한다.

(4) 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면, 위와 같은 ① 선거운동, 투표참여 권유행위, 특정 정당이나 후보자를 지지·추천·반대하는 행위의 의미 및 상호관계, ② 심판대상조항 이전의 선거운동과 투표참여 권유행위에 관한 공직선거법상 규율방식, ③ 심판대상조항이 신설된 경위 등을 고려하여, 다음과 같은 투표참여 권유행위는 적어도 심판대상조항에 의하여 금지·처벌되지 않는다는 점을 충분히 알 수 있고, 법관이 심판대상조항의 적용단계에서 그 처벌 범위를 자의적으로 확대할 우려는 없다고 할 것이다.

(i) 공직선거법상 허용되는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용을 포함하여 투표참여 권유행위를 한 경우

(ii) 공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용을 포함하여 투표참여 권유행위를 하였으나 그러한 행위가 공직선거법상 선거운동기간 내에 이루어진 경우

따라서 심판대상조항에 의하여 금지·처벌되는 투표참여 권유행위는 ‘공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용을 포

함하여 투표참여를 권유하는 행위로서, 그것이 공직선거법상 선거운동기간이 아닌 때에 이루어진 경우’를 의미한다고 볼 수 있다.

(5) 대법원 역시 같은 전제에서 “(심판대상조항은) 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하는 행위인 경우 그 내용이 선거운동에 해당할 수 있다는 고려에서 규정된 것으로서 그 투표참여 권유행위 자체가 선거운동에 해당할 수 있기 때문에 나머지 각 호의 행위와 함께 규제대상에 포함시켰다고 봄이 타당하다. 따라서 공직선거법 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 투표참여 권유행위는 선거운동이 금지되는 선거기간개시일 전이나 선거일만 금지되고, 선거운동이 허용되는 선거기간개시일부터 선거일 전일까지의 선거운동기간 중에는 허용되어 그에 해당하는 투표참여 권유행위를 하였더라도 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 이와 달리 선거운동기간 중에도 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 하는 투표참여 권유행위가 금지된다고 본다면, 이는 선거운동 자체를 금지하는 것과 다를 바가 없고, 선거운동기간 중에는 공직선거법 등 법률에 의하여 금지 또는 제한되는 것이 아닌 한 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 규정한 공직선거법 제58조 제2항, 제59조의 취지와 모순되어 부당하기 때문이다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도6050 판결).

이상의 사정을 종합하면 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

다. 정치적 표현의 자유 침해 여부

(1) 심판대상조항에 의하여 금지·처벌되는 행위는 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 것이므로, 이 사건에서

문제되는 기본권은 선거운동의 자유를 포함한 정치적 표현의 자유이다.

선거운동 등 정치적 표현의 자유는 그 제한이 과도하여 선거권 및 피선거권의 행사나 선거의 기능을 지나치게 제약하거나 왜곡하여서는 안 되고 기본권보장의 헌법이념과 헌법상의 제반원칙에 합치되도록 최대한 보장되어야 하나, 선거운동 등 정치적 표현의 자유가 선거의 공정성을 훼손할 경우에는 이를 제한하는 것이 헌법적으로 정당화될 수 있다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17 등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163 ).

(2) 심판대상조항은 선거를 앞두고 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함된 투표참여 권유행위로 인하여 사실상 투표참여 권유를 빙자한 선거운동이 방치되지 않도록 이를 금지함으로써 선거의 공정성을 제고하기 위한 것이고, 심판대상조항을 위반한 자를 형사처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이 된다.

(3) 심판대상조항은 공직선거법상의 다른 금지·처벌 조항과 중첩적으로 적용될 가능성이 상당하다. 그러나 심판대상조항은 투표참여 권유행위가 원칙적으로 허용된다는 점을 악용하여 선거질서를 혼탁하게 만드는 행위가 만연하고 있다는 판단 하에 사실상 선거운동으로 볼 여지가 많은 투표참여 권유행위를 금지·처벌하기 위해 입법자가 신설한 조항으로, 공직선거법상의 다른 금지·처벌 조항과는 별도의 입법목적 및 필요성이 존재한다.

(4) 공직선거법 제58조 제2항 본문은 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.”라고 규정하여 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하면서, 단서에서 “그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 선거운동 제한의 근거를 마련하고 있다. 이에 따라 공직선거법은 선

거의 공정성 제고, 선거의 현실 등을 고려하여 선거운동의 주체, 선거운동기간, 선거운동방법 등에 관하여 상당한 제한을 가하고 있다. 반면에 공직선거법은 투표참여 권유행위를 누구든지 자유롭게 할 수 있도록 원칙적으로 허용하고, 다만 심판대상조항을 포함하여 공직선거법 제58조의2 단서 각 호에서 정한 행위에 대해서만 이를 금지하는 형식을 취하고 있을 뿐이다.

앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 ‘공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위로서, 그것이 공직선거법상 선거운동기간이 아닌 때에 이루어진 경우’만을 금지·처벌한다. 따라서 심판대상조항에 의하여 금지되는 투표참여 권유행위의 범위가 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 지나치게 넓다고 볼 수 없다.

또한 심판대상조항의 법정형(2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금)은 공직선거법상 선거운동에 관한 다른 금지·처벌 조항에 비하여 상대적으로 가벼운 편이다.

(5) 심판대상조항은 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천·반대하는 내용을 포함한 투표참여 권유행위를 금지·처벌하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 심판대상조항 신설 이전에도 위와 같은 투표참여 권유행위가 다른 공직선거법 조항에서 금지·처벌하는 행위 유형에 해당하는 경우에는 해당 조항에 의하여 형사처벌되었고, 심판대상조항의 처벌 범위를 합리적으로 제한하여 해석할 수 있으므로, 심판대상조항 신설로 인하여 정치적 표현의 자유가 과도하게 제한된다고 볼 수는 없다.

(6) 심판대상조항은 사실상 선거운동으로 볼 여지가 많은 투표참여 권유행위를 금지함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 조항이다. 선거가 가지는 중요성에 비추

어 위와 같이 선거의 공정성을 확보하는 것은 매우 중요하다. 반면에 심판대상조항은 선거운동의 속성을 가질 여지가 높은 투표참여 권유행위를 다른 선거범죄보다 상대적으로 가볍게 처벌하는 조항이다. 따라서 심판대상조항으로 인한 정치적 표현의 자유의 제한 정도가 그 제한으로 달성하려는 공익상 목적에 비하여 크다고 볼 수 없다.

이상의 사정을 종합하면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

5. 결론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관

재판장 재판관 이진성

재판관 김이수

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

재판관 이선애

재판관 유남석

별지

[별지]