적(敵)에 의한 부상자(負傷者)의 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항에 관한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)

적(敵)과 교전(交戰) 중(中) 적(敵)의 포탄에 맞아 부상(負傷)한 자(者)는 헌법(憲法) 제29조 제2항이나 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항에 의하여 기본권(基本權)(평등권(平等權), 국가배상청구권(國家賠償請求權))을 침해(侵害)받고 있는 자(者)라고 볼 수 없으므로 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)할 이익(利益)이 없다.

청구인 조○행

대리인 변호사 김광삼

헌법(憲法) 제29조 제1항, 제2항

국가배상법(國家賠償法) 제2조 (賠償責任) ① 국가(國家) 또는 지방자치단체(地方自治團體)는 공무원(公務員)이 그 직무(職務)를 집행(執行)함에 당하여 고의(故意) 또는 과실(過失)로 법령(法令)에 위반(違反)하여 타인(他人)에게 손해(損害)를 가(加)하거나, 자동차손해배상보장법(自動車損害賠償保障法)의 규정(規定)에 의하여 손해배상(損害賠償)의 책임(責任)이 있는 때에는 이 법(法)에 의하여 그 손해(損害)를 배상(賠償)하여야 한다. 다만, 군인(軍人)·군무원(軍務員)·경찰공무원(警察公務員) 또는 향토예비군대원(鄕土豫備軍隊員)이 전투(戰鬪)·훈련(訓練) 기타 직무집행(職務執行)과 관련하거나 국방(國防) 또는 치안유지(治安維持)의 목적상(目的上) 사용하는 시설(施設) 및 자동차(自動車)·함선(艦船)·항공기(航空機) 기타 운반기구(運搬機具)안에서 전사(戰死)·순직(殉職) 또는 공상(公傷)을 입은 경우에 본인(本人) 또는

그 유족(遺族)이 다른 법령(法令)의 규정(規定)에 의하여 재해보상금(災害補償金)·유족연금(遺族年金)· 상이연금(傷痍年金) 등의 보상(報償)을 지급(支給)받을 수 있을 때에는 이 법(法) 및 민법(民法)의 규정(規定)에 의한 손해배상(損害賠償)을 청구할 수 없다.

② 생략

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 이 사건 심판청구 이유 요지는, 헌법은 제29조 제1항에서 "공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다."라고 규정하여 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 입은 국민의 국가에 대한 손해배상청구권을 기본권으로 보장하였으면서 그 제2항에 "군인, 군무원, 경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다"라는 예외규정을 두었고, 헌법의 이 예외규정에 근거하여 국가배상법 제2조 제1항도 "다만 군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군 대원이 전투·훈련 기타 직무집행과 관련하여 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차, 함선, 항공기 기타 운반 기구안에서 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상은 청구할 수 없다"라는 예외규정을 두었는 바, 국가배상청구권은 모든 국민에게 차별없이 인정되어야 할 기본권인데도 불구하고 유독 군인, 군무원, 경찰공무원, 향토예비군 대원에게 한

하여 그것을 인정하지 아니하는 예외규정을 둔 것은 군인, 군무원, 경찰공무원 및 향토예비군 대원의 평등권과 국가배상청구권을 침해하는 것이므로 시정되어야 한다는 것이다.

2. 판단하건대, 헌법소원의 심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자에 한하여 청구할 수 있는 것이므로, 이사건 헌법소원이 적법한 것이 되기 위하여서는 우선 청구인이 현재 공무원의 직무상 불법행위를 원인으로 국가 또는 공공단체에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 있는 지위에 있는데도 불구하고 군인, 군무원, 경찰공무원, 향토예비군 대원에게 국가배상청구권을 인정하지 아니한 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항의 규정 때문에 손해배상청구권을 행사할 수 없게 된 사정이 있어야 하는 것이다.

그런데 이 점에 대하여 청구인은, 자신은 6·25사변중인 1952년 대한민국 육군사병으로 전선에서 싸우다가 적군의 포탄파편을 오른쪽 다리에 맞아 부상한 상이군인으로서 이 헌법소원을 청구한 것이며 달리 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 바는 없다는 것인 바, 적과 교전 중 적의 포탄에 맞아 부상한 청구인으로서는 특별한 사정이 없는 한 헌법 제29조 제1항 소정의 "공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민"에 해당될 수 없고, 따라서 국가 또는 공공단체에 대한 손해배상청구권도 없으므로 청구인은 헌법 제29조 제2항이나 국가배상법 제2조 제1항에 의하여 기본권을 침해받고 있는 자라고 볼 수 없는 것이다.

3. 그렇다면 이 사건 헌법소원은 헌법소원을 제기할 이익이 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

1989. 7. 28

재판장 재판관 조규광

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희