1. 소원청구요건(訴願請求要件)인 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)과 현재성(現在性)을 갖춘 례(例)

2. 헌법재판(憲法裁判)에 있어서의 변호사강제주의(辯護士强制主義)의 위헌여부(違憲與否)

1. 헌법재판(憲法裁判)에 있어서의 변호사강제주의(辯護士强制主義)의 위헌성(違憲性)을 문제삼아 스스로 심판청구(審判請求) 및 수행(遂行)을 하고자 하는 자(者)는, 그에 대하여 국선대리인(國選代理人)의 선임결정(選任決定)을 받아 그를 통하여 소원심판청구(訴願審判請求)를 수행(遂行)할 수 있게 되었다 하더라도 자기자신(自己自身)에 의한 직접적(直接的)인 심판수행권(審判遂行權)이 제한(制限)받고 있음이 명백(明白)하므로 소원요건(訴願要件)인 권리침해(權利侵害)의 직접성(直接性)과 현재성(現在性)은 구비되었다고 볼 것이다.

2. 변호사강제주의(辯護士强制主義)는 재판업무(裁判業務)에 분업화(分業化) 원리(原理)의 도입(導入)이라는 긍정적 측면 외에도, 재판(裁判)을 통한 기본권(基本權)의 실질적(實質的) 보장(保障), 사법(司法)의 원활한 운영과 헌법재판(憲法裁判)의 질적(質的) 개선(改善), 재판심리(裁判審理)의 부담경감(負擔輕減) 및 효율화(效率化), 사법운영(司法運營)의 민주화(民主化) 등 공공복리(公共福利)에 그 기여도가 크다 하겠고, 그 이익(利益)은 변호사선임(辯護士選任) 비용지출(費用支出)을 하지 않는 이익(利益)보다는 크다고 할 것이며, 더욱이 무자력자(無資力者)에 대한 국선대리인제도(國選代理人制度)라는 대상조치(代償措置)가 별도로 마련되어 있는 이상 헌법(憲法)에 위배(違背)된다고 할 수 없다.

청구인 : 정○오

대리인 변호사 이해진(국선)

헌법(憲法) 제11조, 제12조, 제27조

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제25조(代表者·代理人) ①～②생략

③ 각종 심판절차(審判節次)에 있어서 당사자(當事者)인 사인(私人)은 변호사(辯護士)를 대리인(代理人)으로 선임(選任)하지 아니하면 심판청구(審判請求)를 하거나 심판수행(審判遂行)을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사자격(辯護士資格)이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제70조(國選代理人) ① 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)하고자 하는 자(者)가 변호사(辯護士)를 대리인(代理人)으로 선임(選任)할 자력(資力)이 없는 경우에는 헌법재판소(憲法裁判所)에 국선대리인(國選代理人)을 선임(選任)하여 줄 것을 신청(申請)할 수 있다. 이 경우 제69조의 규정(規定)에 의한 청구기간(請求其間)은 국선대리인(國選代理人)의 선임신청(選任申請)이 있는 날을 기준(基準)으로 정한다.

② 헌법재판소(憲法裁判所)는 제1항의 신청(申請)이 있는 때에는 헌법재판소규칙(憲法裁判所規則)이 정하는 바에 따라 변호사(辯護士)중에서 국선대리인(國選代理人)을 선정(選定)한다.

③ 헌법재판소(憲法裁判所)가 국선대리인(國選代理人)을 선정하지 아니한다는 결정(決定)을 한 때에는 지체없이 그 사실을 신청인(申請人)에게 통지하여야 한다. 이 경우 신청인(申請人)이 선임신청(選任申請)을 한 날로부터 그 통지를 받은 날까지의 기간(其間)은 제69조의 규정(規定)에 의한 청구기간(請求其間)에 이를 산입(算入)하지 아니한다.

④ 제2항의 규정(規定)에 의하여 선정한 국선대리인(國選代理人)에 대하여는 헌법재판소규칙(憲法裁判所規則)이 정하는 바에 따라 국고(國庫)에서 그 보수(報酬)를 지급(支給)한다.

변호사법(辯護士法) 제1조 (辯護士의 使命) ① 변호사(辯護士)는 기본적(基本的) 인권(人權)을 옹호(擁護)하고 사회정의(社會正義)를 실현(實現)함을 사명(使命)으로 한다.

② 변호사(辯護士)는 그 사명(使命)에 따라 성실히 직무(職務)를 수행하고 사회질서(社會秩序)의 유지(維持)와 법률제도(法律制度)의 개선(改善)에 노력하여야 한다.

청구인의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

이 사건 89헌마120 사건은 청구인이 당 재판소 89헌마90 으로 제기한 동해시 재선거에 관한 헌법소원사건에서 헌법재판소법 제25조 제3항에 따른 변호사강제주의의 제약을 받지 않고 스스로 심판청구와 그 수행을 하기 위한 전제로 제기한 동 법률조항의 위헌여부를 다투는 심판청구의 사건이고, 89헌마212 사건 역시 청구인이 당 재판소 89헌마211 로 제기한 서울특별시 영등포 을구 재선거에 관한 헌법소원사건에서 변호사강제주의의 제약없이 스스로 심판청구 및 그 수행을 하기 위한 동 법률조항의 위헌여부를 다투는 소원심판청구의 사건인 바, 당 재판소는 위 두 사건을 병합시키기로 하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 헌법소원심판청구의 대상이 되는 법률은 헌법재판소법 제25조 제3항인 것으로 그 내용인 즉 "각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다."는 것이다.

2. 당사자들의 주장

가. 청구인의 주장

헌법재판소법 제25조 제3항은 "각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못하다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정함으로써, 헌법

소원청구와 심판수행에 있어서 이른바 변호사강제주의를 취하고 있지만, 위 규정은 합리적인 이유없이 변호사의 자격유무라는 사회적 신분에 의하여 헌법소원심판청구권 행사나 심판수행권 행사에 있어서 자의적인 차별대우를 하고 있다고 할 것이므로 헌법상의 평등의 원칙에 위배되며, 또한 일반 국민이 스스로 헌법소원심판청구권을 행사하지 못하고 반드시 변호사를 통하여서만 이를 행사하게 함으로써 국민의 재판청구권을 부당히 제한하는 것이 되어 헌법정신에 위배된다는 것이다.

나. 법무부장관의 주장

(1) 먼저 본안전의 문제로서 첫째로 청구인은 별개의 사건인 89헌마90 사건과 관련, 변호사선임 보정명령을 받은 후 국선대리인이 선임되었으며, 또한 이 사건에 있어서도 국선대리인이 선임되어 청구인이 원하는 바대로 국선대리인을 통하여 적법한 헌법소원심판청구 및 수행을 할 수 있으므로 청구인이 위 규정으로 말미암아 직접적으로 어떠한 기본권을 침해당했다고 할 수 없어 부적법하고, 둘째로 청구인이 장차 위 규정으로 인하여 권리침해를 받을 우려가 있다 하더라도 이는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 가능성이 있다는 것일 뿐이고, 권리침해의 현재성은 인정되지 아니하므로 부적법하며, 셋째로 이 건 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장되어 있는 기본권침해의 구제를 청구하는 것이 아니고 헌법재판소법 제25조 제3항의 규정의 개정을 요청하는 일종의 입헌소구하고 보더라도 결국 부적법하고, 넷째로 89헌마120 사건이 계속중에, 다시 동일한 내용으로 동일한 청구인이 89헌마212 로 헌법소원을 청구한 것은 민사소송법상의 중복제소금지의 원칙에 위배되어 부적법하여, 이 사건 심판청구는 각하함이 마땅하다

는 것이다.

(2) 본안에 나아가 헌법재판은 사실관계에 기초한 당사자의 분쟁을 심판하는 것이라기 보다는 헌법에 내재되어 있는 근본이념과 가치를 기조로 공권력 행사의 적법·공정성 여부 등을 심판하는 것으로서 고도의 법률지식과 소송기술이 요구된다 할 것인바, 본건 헌법재판소법 규정은 남소를 방지하고 헌법재판의 원활을 기하기 위하여 변호사의 간여를 필수조건으로 하는 변호사강제주의를 채택한 것이고, 재력이 없는 자들에게는 국선대리인의 선임신청권을 보장하는 등으로 구제의 길을 열어 놓고 있는 이상, 이는 공공의 이익을 위한 합리적인 기준에 의한 제한이라고 할 것이어서 평등권이나 재판청구권의 본질적 내용을 침해한 것은 아니라 할 것이므로 기각해야 한다는 것이다.

3. 판단

가. 먼저 이 사건 심판청구가 부적법하다는 본안전의 주장에 관하여 본다.

우선 직접성이 없다는 주장부분부터 보면, 청구인이 스스로 심판청구 및 수행을 하고자 하던 89헌마90 , 89헌마211 사건에 대해 당 재판소로부터 국선대인의 선임결정을 받아 국선대리인을 통하여 소원심판청구를 수행할 수 있게 되어 있음은 당 재판소에 현저한 사실이나, 이에 불구하고 청구인은 위 두 헌법소원사건에서 위 제25조 제3항의 규정 때문에 자기 자신에 의한 심판수행권이 제한을 받고 있음이 명백하므로, 법령에 대한 소원요건의 하나인 직접성은 이로써 구비되었다고 봄이 상당할 것이다. 다만 현재성이 없다는 주장부분을 살피건대 청구인은 당 재판소 89헌마90 , 89헌마211 사건에서 현재 위 규정 때문에 자기 자신이 스스로 심판수행을 하지 못하는 제약

을 받고 있으므로 권리침해의 현재성은 갖추어진 것으로 보아야 할 것이고, 나아가 일종의 입법소구청구라는 주장부분을 보면 헌법재판소법 제25조 제3항이 헌법 제11조와 동 제12조의 규정에 위반되어 위헌무효라는 취지임은 청구인의 주장 자체로 보아 명백하므로 이 부분 주장 또한 그 이유 없는 것이라 할 것이며, 더 나아가 중복조세금지의 원칙에 저촉된다는 주장부분에 관하여 보면 병합된 이 사건 중 먼저 제기한 89헌마120 사건은 동해시 재선거 무효의 헌법소원( 89헌마90 )을 위하여 제기한 사건이고, 뒤에 제기한 89헌마212 사건은 영등포 을구 재선거 무효의 헌법소원( 89헌마211 )을 제기한 사건임은 앞서 본 바인데, 이와 같은 청구인의 경우에 변호사없이 본인 스스로 소원심판청구를 하고 심판수행을 하고자 하는 사건이 한 건이 아니고 두 건이며, 사건내용도 다르다면 89헌마120 사건과 89헌마212 사건은 중복제소금지의 원칙에 저촉되는 동일사건이라고 보기 어렵다고 할 것이다. 결국 본안전의 주장은 어느모로 보나 그 이유없다고 할 것이다.

나. 나아가 이 사건 심판청구의 본안에 관하여 살펴본다.

헌법재판소법 제25조 제3항 본문은 "각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다."고 하여 이른바 헌법재판에 있어서 변호사강제주의를 채택하고 있다.

(1) 변호사강제주의는 본인이 스스로 심판청구를 하고 심판수행을 하는 본인 소송주의에 비하여 다음과 같은 이점이 있다.

첫째로 재판의 본질을 이해하지 못하고 재판자료를 제대로 정리하여 제출할 능력이 없는 당사자를 보호해 주며 사법적 정

의의 실현에 기여한다. 헌법재판의 고도의 기술성·전문성에 비추어 보거나 특히 우리나라의 경우에 헌법재판의 역사가 일천하고 생소한 점을 고려할 때 법률에 지식이 없는 당사자 본인이 스스로 심판청구나 심판수행을 한다는 것은 심히 무리이며 따라서 응당 보호받아야 할 기본권인데도 불구하고 보호를 받을 수 없는 결과가 생길 수가 있다. 특히 헌법소원의 경우에 다른 구제절차가 있으면 먼저 그 절차를 거쳐야 하는 보충성의 원칙의 준수 등 전문적인 법률지식을 요하며 그렇지 않으면 이 절차에 의한 권리보호를 재대로 받기 어렵다. 변호사법 제1조는 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 한다고 규정되어 있는바, 그와 같은 직책의 변호사를 반드시 헌법재판에 개입하게 한 것은 변호사 비용부담의 불이익에 불구하고 재판을 통한 기본권의 실질적 보장이요, 사법적 정의 실현의 첩경인 것으로 평가된다.

둘째로 변호사강제주의는 승소가망성이 없는 사건을 사전에 변호사를 통해 소거시키는 한편, 재판자료를 법률적으로 다듬고 정리하여 재판소에 제출함으로써 보다 효율적으로 국가의 헌법재판제도의 운영을 기할 수 있는 이점이 있다.

법률전문가인 변호사에 의한 사건의 사전 스크린은 뚜렷한 이유도 없이 헌법재판 청구를 하여 상대방 당사자나 재판소의 시간, 노력, 비용을 낭비케 하는 제도의 오용 내지는 남용의 견제가 되는 것이며, 또 법률전문가가 반드시 개입하여 법률적 소신을 펴게 한다는 것은 재판소로 하여금 무엇이 헌법정신이며, 가치인가 나아가 어떠한 것이 사법적 정의인가를 올바로 찾아 내는데 결정적인 도움을 줄 수 있는 것이다. 이러한 의미에서 변호사강제주의가 헌법재판의 질적 향상에 기여하는 바를 경시

해서는 안될 것이다.

셋째로 당사자가 스스로 소송을 수행할 때 법률 보다도 감정에 북받쳐 사안을 불투명하게 할 수 있으며 선별없는 무리한 자료의 제출로 재판자료를 산적하게 하여 심리의 부담을 가중시키고 또 경직하게 하는 폐해가 생길 수 있는데, 변호사강제주의는 이와 같은 문제점을 해소시키는데 일조가 된다고 할 것이다.

넷째로 변호사강제주의는 재판관이나 법관과 기본적으로 공통된 자격을 갖추고 있는 변호사를 심리에 관여시키는 것이므로, 이로써 재판관의 관료적인 편견과 부당한 권위의식 또는 자의로부터 당사자가 보호될 수 있는 것이다. 다시 말하면 재판관 내지 법관으로 하여금 신중한 심리를 하도록 감시 내지는 견제자 작용을 한다고 할 것이며, 이러한 의미에서 국가사법 운영의 민주화에 공헌하는 바도 적지 않다고 할 것이다.

이와 같이 볼 때 변호사강제주의는 업무에 분업화원리의 도입이라는 긍정적 측면을 제외하고도 재판을 통한 기본권의 실질적 보장, 사법의 원활한 운영과 헌법재판의 질적 개선, 재판심리의 부담경감 및 효율화, 그리고 사법운영의 민주화 등 공공복리에 그 기여도가 크다고 하겠고, 그 제도적 이익은 본인 소송주의를 채택함으로써 변호사 선임비용 지출을 하지 않는 이익보다는 이익형량상 크다 할 것으로 그렇기 때문에 선진제국이 일찍부터 채택하고 있는 이상적인 사법운영방안으로 평가되어 오고 있는 터이다.

(2) 따라서 헌법재판에 있어서 변호사강제주의가 변호사라는 사회적 신분에 의한 헌법재판권 행사의 차별이라 하더라도 차별에 합리성이 결여된 것이라고는 할 수 없을 것이고,

국민의 헌법재판을 받을 권리의 제한이라 하더라도 공공복리를 위하여 필요한 제한이라고 봄이 상당할 것인 바, 다만 문제되는 것은 변호사강제주의가 특히 변호사 선임의 무자력자에게는 헌법재판의 접근장애 내지는 헌법재판을 받을 권리의 침해의 요인이 될 수 있다는 점이다. 생각건데 헌법재판소법 제 25조 제3항에 의한 변호사강제주의의 규정은 여러가지 헌법재판의 종류 가운데 사인이 당사자로 되는 심판청구인 탄핵심판청구와 헌법소원심판청구에 있어서 적용된다고 보아야 할 것인데, 이 규정에 의해 무자력자의 헌법재판을 받을 권리의 침해가능성은 탄핵심판청구에서라기 보다는 당사자 적격에 아무런 제한을 두고 있지 않은 헌법소원심판청구의 경우라고 할 것이다. 그런데 한편 헌법재판소법 제70조에서는 국선대리인제도를 두어 헌법소원심판청구에서 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 국고에서 그 보수를 지급하게 되는 국선대리인을 선정해 주도록 되어 있다. 따라서 무자력자의 헌법재판을 받을 권리를 크게 제한하는 것이라 하여도 이와 같이 국선대리인 제도라는 대상조치가 별도로 마련되어 있는 이상 그러한 제한을 두고 재판을 받을 권리의 본질적 내용의 침해라고는 볼수 없을 것이다.

그러므로 헌법재판소법 제25조 제3항은 헌법 제11조 및 제27조의 규정에 위배된다고 할 수 없으며 결국 청구인의 주장은 그 이유없다고 할 것이다.

4. 결론

그러므로 청구인의 심판청구는 그 이유없이 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이에 관하여서는 관여 재판관 전원의 의견일치를 보았다.

1990. 9. 3.

재판장 재판관 조규광

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희