원래의 불기소처분(不起訴處分)의 구제절차(救濟節次)에서 내려진 항고기각(抗告棄却) 및 재항고기각결정(再抗告棄却決定)에 대하여도 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)할 수 있는지 여부

원래의 불기소처분(不起訴處分)의 구제절차(救濟節次)에서 내려진 결정(決定)인 항고기각(抗告棄却) 및 재항고기각결정(再抗告棄却決定)에 대하여 그 고유한 위헌사유(違憲事由)를 밝히지 아니한 채 그 불기소처분(不起訴處分)과 함께 취소를 구하는 데 불과한 경우에는, 항고(抗告) 또는 재항고기각결정(再抗告棄却決定)을 별도로 소원심판청구(訴願審判請求)의 대상으로 할 수 없다.

청 구 인 이 ○ 호

대리인 변호사 황 길 현

피청구인 1. 서울지방검찰청 검사

2. 서울고등검찰청 검사

3. 대검찰청 검사

행정소송법(行政訴訟法) 제19조 (취소소송(取消訴訟)의 대상) 취소소송(取消訴訟)은 처분(處分) 등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송(裁決取消訴訟)의 경우에는 재결(裁決) 자체에 고유(固有)한 위법(違法)이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

검찰청법(檢察廳法) 제10조 (항고(抗告) 및 재항고(再抗告)) ① 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 불복이 있는 고소인(告訴人) 또는 고발인(告發人)은 그 검사(檢事)가 속하는 지방검찰청(地方檢察廳) 또는 지청(支廳)을 거쳐 서면(書面)으로 관할(管轄) 고등검찰청검사장(高等檢察廳檢事長)에게 항고(抗告)할 수 있다. 이 경우 당해 지방검찰청(地方檢察廳) 또는 지청(支廳)의 검사(檢事)는 항고(抗告)가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 처분(處分)열 경정(更正)하여야 한

다.

② 제1항의 항고(抗告)를 기각(棄却)하는 처분(處分)에 불복이 있는 항고인(抗告人)은 그 검사(檢事)가 속하는 고등검찰청(高等檢察廳)을 거쳐 서면(書面)으로 검찰청장(檢察廳長)에게 재항고(再抗告)할 수 있다. 이 경우 당해 고등검찰청(高等檢察廳)의 검사(檢事)는 재항고(再抗告)가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 처분(處分)을 경정(更正)하여야 한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정(規定)에 의한 항고(抗告) 및 재항고(再抗告)는 형사소송법(刑事訴訟法) 제258조 제1항의 규정(規定)에 의한 통지 또는 항고기각결정통지(抗告棄却決定通知)를 받은 날로부터 30일 내에 하여야 한다. 다만, 항고인(抗告人)에게 책임(責任)이 없는 사유로 인하여 그 기간(期間) 내에 항고(抗告) 또는 재항고(再抗告)하지 못한 것을 소명(疏明)하는 때에는 그 기간(期間)은 그 사유가 해소(解消)된 때로부터 기산(起算)한다.

④ 기소중지사유(起訴中止事由)가 해소(解消)되었거나 새로운 증거(證據)가 발견된 경우에 고소인(告訴人) 또는 고발인(告發人)이 그 사유를 소명(疏明)한 때에는 제3항 본문(本文)의 규정(規定)에 불구하고 항고(抗告) 또는 재항고(再抗告) 할 수 있다.

⑤ 형사소송법(刑事訴訟法) 제260조의 규정(規定)에 의한 재정신청(裁定申請)을 한 때에는 제1항의 규정(規定)에 의한 항고(抗告)를 하지 못한다. 다만, 재정결정(裁定決定) 전(前)에 그 신청(申請)을 취소(取消)한 때에는 제3항의 기간(期間) 내에 다시 항고(抗告)할 수 있다.

⑥ 항고인(抗告人)이 재정신청(裁定申請)을 한 때에는 그 항고(抗告)는 취소(取消)된 것으로 본다.

1991.4.1. 고지, 90헌마230 추가결정(판례집 3권, 195)

이 사건 심판청구 중 서울고등검찰청 검사의 항고기각결정 및 대검찰청 검사의 재항고기각결정에 대한 청구부분은 이를 각 각하하고, 나머지 청구부분은 이를 기각한다.

1. 이 사건 기록과 서울지방검찰청 90형제29871호 불기소사건의 기록에 의하여 사건의 개요와 고소사실의 요지를 본다.

가. 사건의 개요

(1) 청구외 김명조는 1988.9.30. 인천지방법원에서 자기 매제인 원고 김만국·피고 이○희 등간의 88가단12669호 소유권이전등기말소 등 청구사건의 당사자본인신문을 받아 진술하고, 1989.9.7. 인천지방법원 항소부에서 위 원고·피고간의 89나1346호 사건의 증인으로 선서하고 증언하였다.

(2) 청구인은 위와 같은 증언과 진술이 모두 허위의 공술에 해당된다고 하면서 1989.11.8. 위 김명조를 서울특별시 경찰국에 위증죄로 고소하여 동년 11.11. 위 고소장이 용산결찰서로 이첩되어 조사를 받았으며, 위 사건이 1990.4.2. 서울지방검찰청 90형제29871호로 송치되어 수사 후 동년 9.27. 혐의없음 처분되었다.

(3) 청구인은 서울지방검찰청 검사의 위와같은 혐의없음처분에 대하여 항고하였으나 1991.1.21. 항고기각되자 이에 불복, 재항고하여 동년 11.1. 재항고를 기각한다는 결정이 있어 동년 11.6. 그 재항고기각결정의 통지를 받게 되자, 1990.9.27.자 불기소처분 및 1991.1.21.자 항고기각결정, 동년 11.1.자 재항고기각결정으로 인하여 청구인의 평등권을 침해받았다고 주장하면서 동년 12.5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 고소사실의 요지

(1) 피고소인은 1988.9.30. 인천지방법원에서 원고 김만국·피고 이○희 등간의 위 88가단12669호 사건의 당사자신문절차에서 진술함에 있어 자신의 기억에 반하여“그래서 피고(피고소인)는 1978.9.5. 원고에게 본건 임야를 찾아 원고에게 돌려주겠다고 각서를 쓰고 용서를 빌었다. 제시된 갑 제7호증은 피고가 원고에게 써 준

각서 임에 틀림없다.”라고 위증하였다.

(2) 피고소인은 1989.9.7. 인천지방법원에서 위 사건에 대한 항소심 89나1346호 사건의 증인으로 선서한 후 증언함에 있어 자신의 기억에 반하여

① “원고는 증인의 매제로서 그 당시 주소가 인천시 남구 숭의동 760의 33번지였고 수표부도로 부산에 피하여 숨어 살고 있었으므로 이○호(청구인)로 하여금 1974,3,29. 원고의 주소를 증인이 통장으로 있는 서울 용산구 한남○ 산 15번지로 주민등록을 옮기게 하고 증인은 통장의 직위를 이용하여 같은 해 4.10.경 원고의 목도장을 새겨 인감을 신고하여 원고의 인감증명서를 발급받아 그 도장과 함께 동인에게 주었다.”

② “그 당시 본건 임야는 평당 700원 정도로서 금 750만원 상당이었다.”

③ “원고의 인감증명서는 이○호의 밤나무 식재비용에 대한 담보용인데 이○호가 매매용으로 해 달래서 그렇게 했다.”

④ “증인은 소외 최덕영을 모르고 해외취업을 부탁한 사실도 없다.”라고 각 위증하였다.

2. 먼저 서울고등검찰청 검사의 항고기각결정과 대검찰청 검사의 재항고기각결정에 대한 심판청구부분의 적법성을 살핀다. 원래의 불기소처분의 구제절차에서 내려진 결정인 항고기각 및 재항고기각결정에 대하여 그 고유한 위헌사유를 밝히지 아니한 채 그 불기소처분과 함께 취소를 구하는 데 불과한 경우에는, 항고 또는 재항고기각결정을 별도로 소원심판청구의 대상으로 할 수 없다고 봄이 원처분주의를 채택한 행정소송법 제19조의 규정을 준용하는 헌

법재판소법 제40조의 규정에 비추어 합당한 것인바, 위 항고기각 및 재항고기각결정에 대하여 청구인이 따로 고유한 위헌사유를 내세우고 있지 않은 이상 이 부분 청구는 부적법함을 면할 수 없을 것이다.

3. 나아가 이 사건 불기소처분에 대한 심판청구부분에 관하여 살피건대, 피청구인이 청구인의 고소사실에 대하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고 보여지지 아니하므로 이로 말미암아 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 항고기각결정 및 재항고기각결정에 대한 심판청구부분은 부적법하여 이를 각 각하하고, 그 나머지 심판청구 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연