1. 재항고청(再抗告廳)의 재기수사명령(再起搜査命令)에 의하여 이미 실효(失效)된 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적부(適否)

2. 공소시효(公訴時效)가 완성되 이후에 제기(提起)된 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적부(適否)

1. 검사의 불기소처분에 대한 재항고(再抗告)가 받아들여져서 재기수사명령(再起搜査命令)이 있었고, 이에 따라 피청구인이 재기수사(再起搜査)한 다음 역시 불기소처분을 한 경우에는 원래의 불기소처분은 그 효력을 잃게 되므로 이미 효력을 잃은 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 부적법하다.

2. 피청구인(被請求人)의 불기소처분의 대상이 된 고소사실(告訴事實)이 피청구인의 수사 당시에 이미 공소시효(公訴時效)가 완성(完成)된 경우라면 위 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구는 권리보호(權利保護)의 이익이 없어 부적법(不適法)하다.

청 구 인 조 ○ 근

대리인 변호사 용 남 진

피청구인 광주지방검찰청 검사

헌법(憲法) 제11조 제1항, 제27조 제5항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

1. 1992.12.24. 선고, 91헌마168 결정

1993.3.11. 선고, 93헌마40 결정

1. 1989.7.28. 선고, 89헌마65 결정

1993.7.29. 선고, 93헌마30 결정

이 사건 심판청구 중 1976.일자미상 횡령, 1987.2.27. 배임에 관한 부분은 이를 각하하고, 나머지 부분은 이를 기각한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

이 사건 소원심판기록과 광주지방검찰청 93형제12093호 및 같은 검찰청 93형제42322호 불기소사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 청구인과 청구외 조○학, 같은 조○기는 모두 전남 함평군 ○○ ○○조씨 사평공파 문중의 문중원들로서 청구인은 위 조○학의 6촌동생이고, 위 조○기의 작은아버지인바, 청구인은 1993.3.11. 피청구인에게 다음과 같은 취지로 위 조○학, 조○기를 고소하였다.

㈎ 위 문중이 1950.5.1.자로 전남 함평군 ○○ 답 460평을 매수하여 청구외 망 조○근(청구인의 형이자, 위 조○기의 부)의 개인명의로 등기하였으며, 위 토지를 타인에게 경작케 하여 매년 선대료로 벼 3두씩을 (나중에는 벼 8두 그 후 벼 1석으로 됨)을

받아 청구외 망 조○근, 같은 망 조○양에게 위 문중을 위하여 보관하게 하였는바, 위 조○학이 1976. 월일미상경 위 조○양으로부터 상환하여 줄 것을 요구하자, 위 조○학은 전남 영광군 ○○ 앞에 있는 밭 4두락(약 800평)을 문중에 대물변제한 후 위 밭을 문중을 위하여 보관·관리하고 대리경작하되 선대료(경작료)로 1년에 벼 2석씩을 문중에 납부하기로 하였음에도 이를 이행하지 아니하고 위 밭을 전남 영광군 ○○에 사는 성명미상자에게 매도하여 그 대금을 횡령하였고

㈏ 위 ○○ 답 460평을 청구인의 문중에서 매수당시부터 청구외 망 강○수에게 임대 경작케 하여 그 선대료로 매년 벼 1석씩(처음에는 매년 벼 3두로 정하였다)을 당시 문○의 종손이었던 위 망 조○근이 징수하여 왔는데, 1976년도부터 위 조○학이 자신이 조씨 문중의 재산을 관리하는 총무 겸 재무인 것처럼 위 강○수를 속여 위 강○수로부터 선대료를 자기에게 가지고 오라고 하여 위 강○수로부터 매년 벼 1석씩을 받는 등 1976년부터 현재까지 매년 벼 1석씩의 경작료를 받아 이를 횡령하였고,

㈐ 1979.2.28. 위 조○기의 부 망 조○근의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 전남 영광군 ○○ 답 약 400평을 소유자 위 조○근이 ○○조씨 문중에 매도하고, 등기는 청구인과 위 조○학 그리고 청구외 조○규 공동명의로 경료하도록 문중에서 위 조○학에게 등기경료에 필요한 서류를 맡겼으므로 위 조○학은 마땅히 문중을 위하여 위 3인 공동명의로 소유권이전 등 절차를 이행하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여, 위 조○기와

공모하여 1987.2.27. 전 소유자 청구외 조○근의 사망을 상속원인으로 하여 위 조○기 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 같은 날짜 청구외 박○구에게 벼 72석 시가 약 576만원에 매도하여 버렸으므로 이를(위 조○학은 배임, 조○기는 횡령으로) 조사하여 처벌하여 달라는 취지로 고소하였다.

(2) 이에 대하여 피청구인은 1993.5.27. 위 ㈎항과 ㈐항의 각 사실에 대하여는 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음, 위 ㈏항 사실에 대하여는 혐의없음의 각 불기소처분을 하였고, 청구인은 검찰청법 소정의 적법한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였던바, 대검찰청이 1993.11.9. 위 ㈎항과 ㈐항의 각 사실에 대한 재항고를 기각하고, 위 ㈏항 사실에 대하여 수사재기명령을 하였다.

(3) 이에 따라 피청구인은, 1993.11.24. 위 ㈏항 사실에 대하여 재기수사(위 93형제42322호)한 후 1994.11.24. 다음과 같은 이유로 다시 혐의없다는 결정을 하였다. 그 이유요지는, 피고소인은 위 조○근이가 1975년 병석에 눕게 되자 청구인의 위임을 받고 이 사건 선대료를 받아오면서 이를 처분하여 일부는 문중일로 사용하고 일부는 개인적인 용도로 사용하던 중 1988.3.19. 그 동안 피고소인이 개인적으로 사용한 선대료를 대충 700,000원으로 특정하여 그 상당액을 ○○신용협동조합에 예치하고 그 후부터는 매년 또는 격년으로 받은 선대료 등을 그때 그때 위 조합에 예치한 것이 1993.3.2. 현재 1,494,500원에 이르게 된 것으로서 1988.3.19. 이후에는 개인적으로 유용한 것이 전혀 없다고 변명하는바, 피고소인이 일부 자백하는 1988.3.19. 이전의 범행은 이미 공소시효가 완성되어 공소

권이 없고, 그 이후의 변명부분에 관하여는 위 조합 상무 이○근 명의의 예금내역서(위 수사기록 175정)의 기재내용 및 참고인 이○례의 진술 등이 이에 부합하고 이에 반하는 청구인의 진술은 청구인이 17년 동안 이를 묵인하여 왔던 점 등에 비추어 믿기 어렵고 달리 피고소인의 위 변명을 배척하고 위 고소사실을 인정할 증거가 없어 혐의없다는 취지이다.

(4) 청구인은, 위 불기소처분에 대하여 적법하게 다시 항고 및 재항고를 하였으나, 1994.7.22. 대검찰청이 재항고를 기각하자 그 재항고기가결정을 1994.7.26. 송달받고 1994.8.13. 적법하게 이 사건 소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

검사의 불기소처분에 대한 재항고가 받아들여져서 재기수사명령이 있었고 이에 따라 피청구인이 재기수사한 다음 역시 불기소처분을 한 경우에는 원래의 불기소처분은 그 효력을 잃게 되었으므로 이미 효력을 잃은 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 부적법(헌법재판소 1992.12.24. 선고 91헌마168 결정; 1993.3.11. 선고, 93헌마40 결정)하므로 이 사건 헌법소원의 심판대상은 (1) 피청구인의 청구와 청구외 조○학에 대한 위 93형제12093호 피의사건 중 공소시효 완성을 이유로 한 불기소처분 부분과 (2) 위 93형제42322호 불기소처분이다.

2. 당사자의 주장 및 답변

가. 청구인의 주장

위 93형제12093호 사건 담당검사 최진안은 위 피고소인의 사돈인 광주지방검찰청 근무 이 모씨의 청탁을 받아 불기소처분한 것이고,

위 93형제42322호 사건 담당검사 이승관은 청구인에 대한 고소인보충조서를 작성한 후 청구인에게 보여주거나 읽어주지도 않는 등 편파수사를 하여 위 검찰청 검사장에게 담당검사를 교체하여 달라는 진정서를 제출하였으나 교체하여 주지 아니하였고, 위 담당검사는 청구인이 위 강○수, 조○학에게 우송한 최고장사본을 제출하는 등 범죄증명이 있음에도 불구하고 부당하게 불기소처분을 하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 내지 재판을 받을 권리를 침해하였다는 취지이다.

나. 피청구인의 답변

청구인이 피고소인에게 위 농토관리 자체를 위임한 바 없으며, 위 예금내역서 등은 이 사건 고소 후에 급조된 것이라는 청구인의 주장은 약 17년간이나 청구인이 피고소인의 위 농토관리를 묵인하여 왔던 점과 위 내역서의 내용이 1988.3.19. 금 700,000원을 위 조합에 예탁한 이후 매년 또는 격년에 걸쳐 정기적으로 예탁된 내역을 밝히고 있는 점으로 보아 청구인의 주장을 받아들일 수 없다는 외에는 위 불기소이유 요지와 같다.

3. 판단

가. 심판대상 (1)에 관하여,

이 부분 고소사실에 대하여는 앞에서 본 바와 같이 피청구인의 수사 당시 이미 그 공소시효가 완성되었는바, 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(헌법재판소 1993.7.29. 선고, 93헌마30 결정; 1989.7.28. 선고, 89헌마65 결정 등 참조).

나. 심판대상(2)에 관하여,

(1) 위 수사기록 제115쪽 내지 118쪽에 편철된 내용증명우편의

최고서사본 2통의 기재 등을 보면 위 강○수가 생존했을 때인 1982.12.28.에 청구인이 동인에게, 미납하고 있는 1977년부터 1982년까지의 선대료 벼 6석 및 그에 대한 연 3할의 이자를 위 조○근이나 당시 위 문중 총무인 청구인에게 지급하고 1983년부터는 위 농토를 매수하든지, 경작권을 반환하라고 독촉한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 고소제기 이전인 1988.1.15.에 청구인이 위 강판수의 미망인인 위 이○례에게, 위 미지급된 위 선대료와 1983년부터 1988년분까지의 선대료 도합 벼 25석을 1988.12.30.까지 지급하라고 독촉하고 위 피고소인에게 선대료를 지급하는 것이 불법임을 경고한 사실을 인정할 수 있는바, 피고소인이 청구인으로부터 위 농토관리위임을 받았다는 변명부분과 위 이○례가 청구인으로부터 위 선대료에 관련하여 항의를 받은 사실이 없었다는 진술부분을 경신한 피청구인의 조치는 일응 청구인으로부터 비난받아 마땅하다.

(2) 그러나 위 수사기록 중 청구인과 피고소인의 진술을 종합하면, 위 조○근이가 사망한 후 위 선대료를 지급받아 관리할 것을 피고소인에게 위임한 자가 누구인지에 관한 쌍방의 주장이 상반할 뿐 아니라 위 조○근의 사망 이후 이 사건 심판청구시까지 서로 다투어 오고 있으며 이와 같이 불명한 가운데 피고소인이 현재까지 사실상 관리하여 오고 있으므로, 피고소인이 형법상 타인의 재물을 보관하고 있는 자임은 명백하고 횡령죄의 혐의 유무에 관하여 수사를 한 피청구인의 조치는 적절하다.

(3) 위 수사기록에 따르면 피고소인이 1975년경부터 1988.3.19. 이전까지 이 사건 선대료를 받아 오면서 임의 횡령한 사실은 인정되나 이는 모두 공소시효가 완성되어 공소권이 없고, 1988.3.19.

이후 받은 위 선대료에 대하여서는 1988.3.19. 금 700,000원(위 횡령금의 변제분)을 위 조합에 예탁한 이후 매년 또는 격년에 걸쳐 정기적으로 위 선대료에 상당한 금액을 예탁하였음이 인정되고 달리 피고소인이 이를 임의 소비하였다고 볼 만한 자료를 발견할 수 없다. 청구인은 본건 고소 이후인 1993.3.2.에 예탁된 것일 뿐 피고소인이 횡령하지 아니하였다는 증거로서는 부적법하다고 주장하나, 예탁된 경위가 위와 같은 바 특단의 자료가 없는 한 받아들이기 어렵다.

(4) 또 청구인은 담당수사검사들의 불공정수사를 지적하고 있으나, 이와 같은 지적은 검사들이 청탁을 받았을 것이라는 청구인의 추측에 불과하고 뒷받침이 될 만한 자료를 제출하지 못하공 있을 뿐만 아니라 이 사건 심판기록이나 위 수사기록을 세밀히 살펴보아도 그 자료를 발견할 수 없어 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.

(5) 이상에서 본 바와 같이 피청구인이 위 고소사실에 대하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하고, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로 이로 말미암아 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4. 이 사건 심판청구 중 위 93형제12093호 횡령·배임피의사건에 대한 불기소처분취소청구 부분은 부적법하고, 위 93형제42322호 횡령피의사건에 대한 불기소처분취소청구 부분은 이유 없으므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1994. 12. 29.

재판장 재판관 김용준

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

주심 재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언