행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 한 권리구제형 헌법소원에 있어서 판단유탈이 헌법재판소 결정에 대한 재심사유가 되는지 여부(소극, 재판관 5명의 반대의견이 있으나 판례변경을 위한 정족수에 이르지 못하여 재판관 4명의 의견만으로 종전의 견해를 유지한 사례)

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 행정작용에 속하는 공권력작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원에 있어서 판단유탈이 헌법재판소 결정에 대한 재심사유가 되는지 여부는 재판부의 구성이 위법한 경우 등 절차상 중대하고도 명백한 위법이 있는 경우 이외에는 헌법소원심판절차에서는 변론주의가 적용되는 것이 아니어서 직권으로 청구인이 주장하는 청구이유 이외의 헌법소원의 적법요건 및 기본권침해 여부를 판단하는 점과 헌법재판이 헌법의 해석을 주된 임무로 하고 있는 특성, 행정작용에 속하는 공권력작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원심판절차에서는 사전구제절차를 모두 거친 뒤에야 비로소 적법하게 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하는 사정 등을 고려하여 헌법재판소의 결정에 대하여는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈은 재심사유가 되지 아니한다.

재판관 김용준, 재판관 조승형, 재판관 고중석, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 의견

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판절차 중 공권력

의 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원에 관한 심판에 대하여 헌법재판소법 제40조에 따라 민사소송법의 재심에 관한 규정을 준용하여 재심이 허용되어야 함은 물론 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 “결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”는 재심사유가 된다.

헌법재판소법 제23조(심판정족수) ① 생략

② 재판부는 종국심리에 관여한 재판관의 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

1. 생략

2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우

헌법재판소법 제40조(준용규정) ① 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.

② 제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.

헌법재판소법 제68조

민사소송법 제422조(재심사유) ① 다음 경우에는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.

1. 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때

2. 법률상 그 재판에 관여하지 못할 법관이 관여한 때

3. 법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때. 다만, 제56조 또는 제88조의 추인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때

5. 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출이 방해된 때

6. 판결의 증거로 된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때

7. 증인, 감정인, 통역인 또는 선서한 당사자나 법정대리인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때

8. 판결의 기초로 된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때

9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때

10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때

11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 때

②～③ 생략

헌재 1992. 6. 26. 90헌아1 , 판례집 4, 378

헌재 1992. 12. 8. 92헌아3 , 판례집 4, 845

헌재 1995. 1. 20. 93헌아1 , 판례집 7-1, 113

청 구 인　이종진 (변호사)

피청구인　서울지방검찰청 검사

청구인의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 96형제98482호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 청구인은 1994. 3. 26. 청구외 차○섭(피고소인, 이하 ‘피고소인’

이라 한다)을 고소하였는바, 그 요지는 다음과 같다.

청구인은 서울 관악구 ○○동에 있는 건축사 사무소 우일에 의뢰하여 같은 구 ○○동 지상 7층 건축물에 대한 설계도면을 작성하게 하고, 서울 관악구청에 위 건축물에 대한 건축허가를 신청하면서 그 설계도면 사본을 첨부·제출하여 1990. 8. 10.경 같은 구청장의 건축허가를 받았는데, 피고소인은 위 건축물에 대한 시공회사인 광문종합건설주식회사의 현장대리인으로 그 공사시행 중 위 건축사 사무소에서 설계실장으로 근무하는 청구외 이○욱과 공모하여 위 건축사 사무소에 위 건축물에 대한 설계도면 원본이 보관되어 있음을 기화로 1991. 5. 하순 일자불상경 위 건축사 사무소에서 행사할 목적으로 권한없이, 위 건축물에 대한 설계도면 원본 중 A-16 창호도 (2)상의 좌하단 9-AW란의 “120MM발색 알루미늄바”라고 기재된 부분을 “100MM발색 알루미늄바”라고 임의로 고쳐 기재하고, 1993. 7.경까지 이해관계인 등의 요청에 의하여 위와 같이 고친 설계도면 원본의 복사도면을 따로 발급하여 줌으로써 공문서인 서울 관악구청장 명의의 위 건축허가장 1통을 변조한 것이다.

나. 피청구인은 위 고소사실을 수사한 후 1996. 12. 12. 이미 동일한 사안에 대하여 불기소처분이 있다는 이유로 각하처분을 하였는바, 청구인은 이에 불복하여 항고·재항고를 제기하였으나 모두 기각되고, 1997. 3. 4. 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하였으나 같은 해 12. 24. 기각되었다( 97헌마91 결정).

다. 헌법재판소의 위 결정을 송달받은 청구인은 1998. 1. 26. 위 결정에 대하여 청구에 관한 중요한 부분의 판단을 유탈하였다는

등의 이유로 이 사건 재심청구를 하였다.

2. 청구인의 주장요지

피청구인은 청구외 이○욱이 위 고소사실에 부합하는 진술을 하고 있고, 피고소인 에 대한 내사사건 기록(서울지방검찰청 96내사72호)에 청구인에게 유리한 증거자료가 있음에도 이에 대한 수사를 하지 않고 위와 같이 각하처분을 하였다.

청구인은 피청구인의 이러한 수사미진을 주장하여 헌법소원심판을 청구하였으나 헌법재판소는 이에 대한 아무런 판단을 하지 않은 채 심판청구를 기각하였기 때문에 이는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”에 해당하므로 재심을 구한다는 것이다.

3. 판　단

청구인은 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 민사소송법의 재심규정이 준용되는 것을 전제로 하여 위와 같이 주장하고 있다.

이 사건의 재심대상 사건과 같이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 한 권리구제형 헌법소원에 있어서 판단유탈이 헌법재판소 결정에 대한 재심사유가 되는지 여부에 관하여 우리 재판소는, 재판부의 구성이 위법한 경우 등 절차상 중대하고도 명백한 위법이 있는 경우 이외에는 헌법소원심판절차에서는 변론주의가 적용되는 것이 아니어서 직권으로 청구인이 주장하는 청구이유 이외의 헌법소원의 적법요건 및 기본권침해 여부를 판단하는 점과 헌법재판이 헌법의 해석을 주된 임무로 하고 있는 특성, 행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원심판절차에서는 사전 권

리구제절차룰 모두 거친 뒤에야 비로소 적법하게 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하는 사정 등을 고려하여 헌법재판소의 결정에 대하여는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈은 재심사유가 되지 아니한다고 판시한바 있으며(헌재 1995. 1. 20. 93헌아1 , 판례집 7-1, 133 참조) 위 결정의 선고 이후에 달리 위 견해를 변경할 만한 아무런 사정변경을 발견할 수 없다.(그리고 이 사건 재심대상인 헌법재판소 97헌마91 불기소처분취소 사건에 대한 1997. 12. 24. 결정 이유를 살펴 보건대, 피고소인과 위 이강욱이 공모하여 설계도면 원본을 변조하였다는 청구인의 고소사실에 대하여 피청구인의 수사미진을 탓하는 이 사건 청구인의 주장에 관하여 헌법재판소가 이미 판단하고 있음을 인정할 수 있다)

4. 결　론

그러므로 청구인이 이 사건에서 주장하는 재심사유는 적법한 재심사유에 해당하지 아니하므로, 이 사건 재심청구는 부적법하여 이를 각하하기로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 관여재판관 중 재판관 김용준, 재판관 조승형, 재판관 고중석, 재판관 신창언, 재판관 이영모 등 5명의 아래5.와 같은 의견이 있으나 그 의견은 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제2호 소정의 판례변경을 위한 정족수에 이르지 못하므로 나머지 재판관 4명의 의견일치에 의하여 위와 같이 결정하는 것이다.

5. 재판관 김용준, 재판관 조승형, 재판관 고중석, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 의견

우리는 이 사건 헌법소원 심판청구를 각하하여야 한다는 결론에는 찬성하지만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 심판

절차 중 공권력의 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원 심판절차에 있어서는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈은 헌법재판소의 결정에 대한 재심사유가 되지 아니한다는 이유에는 찬성할 수 없다.

우리는 종전에 1995. 1. 20. 선고, 93헌아1 불기소처분취소(재심)사건 관한 결정에서 재판관 김용준, 재판관 조승형, 재판관 고중석이 별개의견으로 상세하게 밝힌 바와 같이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 심판절차 중 공권력의 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원에 관한 심판에 대하여 헌법재판소법 제40조에 따라 민사소송법의 재심에 관한 규정을 준용하여 재심이 허용되어야 함은 물론 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 “결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”는 재심사유가 된다는 의견이다.

따라서 이 사건 심판청구를 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈은 재심사유가 되지 아니한다는 이유로 각하할 것이 아니라, 청구인이 주장하는 사유는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유에 해당하지 아니한다는 이유로 각하하여야 할 것이다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화(주심) 조승형 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현