증인신문사항의 서면제출을 명하고 이를 이행하지 않을 경우에 증거결정을 취소할 수 있는 권한의 근거가 되는 형사소송법 제279조(재판장의 소송지휘권) 및 제299조(불필요한 변론 등의 제한)가 헌법상 보장된 무죄추정의 원칙 내지 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

입법자는 형사소송절차를 규율함에 있어서 형사피고인인 국민을 단순한 처벌대상으로 전락시키는 결과를 초래하는 등 헌법적으로 포기할 수 없는 요소를 무시하거나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 위반되는 내용의 절차를 형성하지 아니하는 한 재판절차를 합리적으로 형성할 수는 입법형성권을 가진다. 형사소송법 제279조 및 제299조에 따라 재판장이 필요하다고 인정할 때에는 증인의 신문을 청구한 자에 대하여 신문사항을 기재한 서면의 제출을 명할 수 있고, 법원은 위 명을 받은 자가 신속히 그 서면을 제출하지 아니한 경우에는 증거결정을 취소할 수 있는 소송지휘권은 소송절차에 질서를 부여하고 심리의 신속·원활을 도모함으로써 당사자의 소송활동을 합리화하는 목적을 가지고 있는바, 그 입법목적은 헌법 제27조 제3항에 비추어 정당하고, 위와 같은 소송지휘권은 단순히 증인을 신청한 변호인 또는 피고인의 기본권만을 제한하는 효과를 갖는 것이 아니라, 다른 검사·변호인 또는 피고인의 교호신문권을 보장함으로써 공정한 재판을 받을 권리를 구현하는 효과도 가

지는 것이고, 비록 미리 제출되지 아니한 신문사항이라 할지라도 당사자가 증인의 답변을 반박하여 그 상호모순성이나 불합리성을 지적하기 위한 새로운 사항을 신문할 수 있으므로, 위 소송지휘권 행사는 법익의 균형성 및 피해의 최소성을 갖춘 것으로 인정된다. 형사소송법 제279조 및 제299조가 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하였다고 할 수 없다.

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호 제정) 제279조(재판장의 소송지휘권) 공판기일의 소송지휘는 재판장이 한다.

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호 제정) 제299조(불필요한 변론 등의 제한) 재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있다.

헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항·제3항·제4항, 제37조 제2항

형사소송법 제161조의2(증인신문의 방식) ① 증인은 신청한 검사, 변호인 또는 피고인이 먼저 이를 신문하고 다음에 다른 검사, 변호인 또는 피고인이 신문한다.

② 재판장은 전항의 신문이 끝난 뒤에 신문할 수 있다.

③ 재판장은 필요하다고 인정하면 전2항의 규정에 불구하고 어느때나 신문할 수 있으며 제1항의 신문순서를 변경할 수 있다.

④ 법원이 직권으로 신문할 증인이나 범죄로 인한 피해자의 신청에 의하여 신문할 증인의 신문방식은 재판장이 정하는 바에 의한다.

⑤ 합의부원은 재판장에게 고하고 신문할 수 있다.

형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일외에서의 타인의 진술

을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

헌재 1994. 4. 28. 93헌바26 , 판례집 6-1, 348

헌재 1996. 1. 25. 95헌가5 , 판례집 8-1, 1

헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808

헌재 1998. 9. 30. 97헌바51 , 공보 30, 778

청 구 인정○중

대리인 변호사　백승헌 외 1인

당해사건서울형사지방법원 94고합485·1032(병합) 출판물에의한명예훼손등

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호 제정) 제279조 및 제299조는 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

서울형사지방법원은 1994. 9. 7. 16:00 당해사건의 제10회 공판기일에서 청구인(당해사건의 피고인)의 변호인이 증거신청한 청구외 김○철, 지○규, 권○홍을 증인으로 채택하여 같은 달 20. 14:00를 증인신문기일로 지정하였다. 그 후 재판장은 같은 달 16. 위 변호인에게 형사소송규칙 제66조에 따라 같은 달 26.까지 증인신문사항을 기재한 서면을 제출할 것을 명하였고, 위 변호인이 이를 거부하자 위 법원은 1994. 9. 29. 14:00 제11회 공판기일에서 형사소송

규칙 제67조에 의하여 위 증거채택결정을 취소하였다. 그 뒤 법원은 증거채택취소결정에 대한 위 변호인의 이의도 기각하였다.

이에 청구인은 1994. 11. 14. 재판장의 위 서면제출명령 및 법원의 증거채택취소결정은 형사소송법 제279조 및 제299조에 터잡은 것인데, 위 조항들이 “재판장이 필요하다고 인정할 때에는 증인의 신문을 청구한 자에 대하여 신문사항을 기재한 서면의 제출을 명할 수 있고, 법원은 위 명을 받은 자가 신속히 그 서면을 제출하지 아니한 경우에는 증거결정을 취소할 수 있는 것”으로 해석·적용되는 범위내에서 위헌인지 여부, 가사 그렇지 아니하더라도 위와 같이 해석된 위 형사소송법 규정이 당해사건의 위 서면제출명령 및 증거채택취소결정에 적용되는 한 위헌인지 여부에 대하여 위헌제청신청(94초4745)을 하였으나, 법원이 1994. 11. 22. 기각결정을 하여 같은 달 25. 그 결정을 송달받자, 같은 해 12. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 주위적으로 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호 제정) 제279조 및 제299조가 “재판장이 필요하다고 인정할 때에는 증인의 신문을 청구한 자에 대하여 신문사항을 기재한 서면의 제출을 명할 수 있고, 법원은 위 명을 받은 자가 신속히 그 서면을 제출하지 아니한 경우에는 증거결정을 취소할 수 있는 것”으로 해석되는 범위 내에서 위헌인지 여부, 예비적으로 형사소송법 제279조 및 제299조가 당해사건의 위 서면제출명령 및 증거채택취소결정에 적용되는 한 위헌인지 여부에 관하여 판단하여 달라고 청구하고 있으나, 청구인의 청구의 내용은 형사소송법 제279조 및 제299조가 구

체적으로 위와 같이 해석되어 적용 내지 집행할 때 발생할 수 있는 위헌적인 결과에 대한 단순한 주장에 불과하다고 할 것이고 그 실질에 있어서는 형사소송법 제279조 및 제299조 규정에 관한 위헌여부의 심판청구라 할 것이므로, 위 구체적인 해석내용의 주장은 독립된 심판대상으로 인정하기는 어렵다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 형사소송법 제279조 및 제299조 규정이 위헌인지 여부에 관한 판단이라고 할 것이다. 형사소송법 제279조 및 제299조의 내용은 다음과 같다.

제279조(재판장의 소송지휘권) 공판기일의 소송지휘는 재판장이 한다.

제299조(불필요한 변론 등의 제한) 재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있다.

2.청구인의 주장과 법원의 위헌제청신청기각이유의 요지 및 이해관계인들의 의견요지

가. 청구인의 주장요지

(1)헌법 제12조, 제27조는 피고인에게 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있는데, 위 공정한 재판을 받을 권리의 본질적 내용 가운데 “자기에게 불리한 진술을 한 자를 증인으로 신문하거나 신문받도록 할 권리”가 포함되어 있다. 따라서 이 사건 심판대상은 공정한 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것으로 위헌이다.

(2)위 청구외 증인들은 수사기관에서 청구인에게 불리한 진술

을 한 자들로서 그 진술의 신빙성에 대하여 탄핵이 꼭 필요한데, 증인신문사항이 미리 외부에 알려지게 되면 적절한 신문을 기대할 수 없다. 이 사건 심판대상은 청구인에게 꼭 필요한 증인에 대한 증거채택결정을 법원이 취소할 수 있도록 하고 있으므로 공정한 재판을 받을 권리의 본질을 침해한 것이다.

(3)따라서 이 사건 심판대상은 청구인의 공정한 재판을 받을 권리, 행복추구권, 평등권 등을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청기각이유의 요지

(1)재판장은 필요에 따라 재량으로 증인신문사항 제출명령을 내릴 수 있는 것이므로 반드시 그 발령의 이유를 구체적으로 밝혀야 하는 것은 아니고, 증인신문사항의 제출을 요구하는 것은 공판기일에서의 중복 또는 무관한 사항에 관한 진술이나 신문을 적절히 제지하여 재판을 신속·적정하게 진행하기 위한 소송지휘권의 일환으로 인정된 것이다.

(2)증인신문사항이 작성·제출된 경우에도 실제 신문을 행함에 있어서는 증인의 답변내용에 따라 비록 제출되지 않은 신문사항이라 할지라도 증인의 답변을 반박하여 그 상호모순성이나 불합리성을 지적하기 위한 새로운 사항을 신문하여 증인의 진술을 탄핵하는 것 역시 허용되는 것이라 할 것이므로 증인신문사항을 제출하면 증인의 진술을 탄핵할 수 없는 것이라고 할 수 없다. 따라서 증인신문사항의 제출요구는 그것이 적절하게 행사되는 한 헌법상 보장된 무죄추정의 원칙, 평등권 및 공정한 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 것이라 할 수 없다.

다. 법원행정처장의 의견요지

(1) 적법 여부에 관한 의견

이 사건 청구는 헌법재판소의 심판대상이 아닌 사항에 대한 청구로써 부적법하다. 청구인의 주장은 형식적으로는 형사소송법 제279조 및 제299조의 해석에 관한 것이지만 실질적으로는 형사소송규칙 제66조 및 제67조의 위헌·위법여부를 다투는 것인바, 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되었을 경우에는 헌법 제107조 제2항에 따라 대법원이 최종적으로 이를 심사하기 때문이다.

(2) 본안에 관한 의견

법원의 위헌제청신청기각이유의 요지와 같다.

라. 법무부장관의 의견요지

(1) 적법여부에 관한 의견

청구인의 주장요지는 법원의 재판진행 및 증거채택에 관한 결정이 위헌적이라는 것인바, 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있으므로 이 사건 청구는 부적법하다.

(2) 본안에 관한 의견

법원의 위헌제청신청기각이유의 요지와 같다.

3. 판　단

가. 소송지휘권

형사소송법 제279조 및 제299조는 당사자의 소송활동이 합리적으로 행하여지도록 절차에 질서를 부여할 수 있는 법원의 심리진행권한을 규정하고 있다. 이는 소송의 신속과 심리의 원활을 도모하기 위한 것으로서 법원의 심판권에 내재하는 본질적 권한으로

이해된다.

청구인의 주장 중 “재판장이 필요하다고 인정할 때에는 증인의 신문을 청구한 자에 대하여 신문사항을 기재한 서면의 제출을 명하는 것”(이하 ‘이 사건 소송지휘권’라고 한다)은 형사소송법 제279조 및 제299조의 소송지휘권에 근거하여(대법원 1994. 11. 3. 94모73, 공보 1995, 133 참조) 종래 법원의 실무관행으로 널리 이용되는 소송지휘방법으로서, 증인을 신청한 검사·변호인 또는 피고인에게 증인신문사항서면을 미리 제출하게 하여 공판기일에서의 중복 또는 무관한 사항에 관한 진술이나 신문을 적절히 제지하고, 그 내용을 다른 검사·변호인 또는 피고인에게 이를 미리 알려서 이들이 반대신문권 행사를 원활하게 행사할 수 있도록 함으로써 결과적으로 재판을 신속하게 진행시키고자 하는 목적을 가지는 것이다. 그리고 “위 명을 받은 자가 신속히 그 서면을 제출하지 아니한 경우에 법원이 증거결정을 취소할 수 있는 것”(법원의 증거결정취소권)은 증인신문사항의 서면제출을 간접적으로 강제하는 취지를 가진 것이다.

이 사건 소송지휘권을 행사할 경우, 증인을 신청한 검사·변호인 또는 피고인이 제출한 증인신문사항이 다른 검사·변호인 또는 피고인에게 미리 알려짐으로써 이들 다른 검사·변호인 또는 피고인이 그 증인신문사항에 미리 대처할 수 있는 기회를 가지게 된다는 점에서, 증인을 신청한 변호인 또는 피고인은 공격방어권을 보다 효과적으로 행사할 수 없게 된다는 제약을 받게 된다. 이에 청구인은 이 사건 소송지휘권이 당사자 무기대등주의를 침해하여 헌법상 보장된 무죄추정의 원칙 내지 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있다고 주장하고 있다.

나. 재판청구권 및 무죄추정의 원칙

우리 헌법은 제27조 제1항에서 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”라고 규정하고, 같은 조 제3항에서 “모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다”라고 규정하여, 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 이 재판청구권은 재판절차를 규율하는 법률과 재판에서 적용될 실체적 법률이 모두 합헌적이어야 한다는 의미에서의 법률에 의한 재판을 받을 권리뿐만 아니라, 비밀재판을 배제하고 일반 국민의 감시하에서 심리와 판결을 받음으로써 공정한 재판을 받을 수 있는 권리를 포함하고 있다. 이 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증하는 등 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26 , 판례집 6-1, 348, 355; 1996. 1. 25. 95헌가5 , 판례집 8-1, 1, 14; 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808, 820 참조).

이에 더하여 무죄추정의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제27조 제4항을 종합하면, 형사재판절차에는 소극적 진실주의가 헌법적으로 보장되어 있음을 인정할 수 있는바, 형사피고인은 형사소송절차에서 단순한 처벌대상이 아니라 절차를 형성·유지하는 절차의 당사자로서의 지위를 향유하며, 검사에 대하여 “무기대등의 원칙”이 보

장되는 절차를 향유할 헌법적 권리를 가진다고 할 것이다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808, 820).

그러나 무기대등의 원칙은 형사피고인에게 유리한 모든 절차적 권리를 절대적으로 보장하는 것은 아니다. 형사재판절차는 소극적 진실주의 뿐만 아니라, 적극적 진실주의, 신속한 재판을 받을 권리 등도 종합적으로 고려되어 구성되어야 하기 때문이다. 우리 헌법은 제27조 제1항에서 “법률에 의한” 재판을 받을 권리를 보장함으로써, 헌법이 보장하는 공정한 재판절차를 어떠한 내용으로 구체화 할 것인가에 관하여는 입법부에게 입법형성의 자유를 부여하고 있음을 볼 수 있다. 입법자는 형사소송절차를 규율함에 있어서 형사피고인인 국민을 단순한 처벌대상으로 전락시키는 결과를 초래하는 등 헌법적으로 포기할 수 없는 요소를 무시하거나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 위반되는 내용의 절차를 형성하지 아니하는 한 재판절차를 합리적으로 형성할 수는 입법형성권을 가진다고 할 것이다.

다. 이 사건 심판대상의 합헌성

(1)이 사건 소송지휘권이 형사소송법 제279조 및 제299조에서 정하는 소송지휘권 행사의 방법으로서 소송절차에 질서를 부여하고 심리의 신속·원활을 도모함으로써 당사자의 소송활동을 합리화하는 목적을 가지고 있음은 위에서 살펴본바와 같다. 신속한 재판을 받을 권리를 규정하고 있는 헌법 제27조 제3항에 비추어 이러한 입법목적이 정당함은 물론이다. 그리고 이 사건 소송지휘권 행사를 통하여 공판기일에서 중복 또는 무관한 사항에 관한 신문을 적절히 제지하고, 반대신문권을 원활하게 함으로써 위와 같은

입법목적에 기여할 수 있음도 인정된다.

그리고 이 사건 소송지휘권은 단순한 재판진행의 원활이라는 재판의 신속성 이외에 증인신문에서의 교호신문권 행사를 원활히 하는 기능도 가지고 있다. 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문권은 형사소송법 제161조의2에서 명문으로 규정되 있는데, 이는 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항·제3항 및 제4항에 의한 공정한 재판을 받을 권리를 구현한 것이다(헌재 1998. 9. 30. 97헌바51 결정 참조). 형사소송법 제310조의2에서는 법원 또는 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 당사자에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니한다고 규정하고 있다.

그렇다면 이 사건 소송지휘권은 단순히 증인을 신청한 변호인 또는 피고인의 기본권만을 제한하는 효과를 갖는 것이 아니라, 다른 검사·변호인 또는 피고인의 교호신문권을 보장함으로써 공정한 재판을 받을 권리를 구현하는 효과도 가지는 것이라고 할 것이다. 반면, 이 사건 소송지휘권으로 인하여 증인을 신청한 변호인이나 피고인이 받는 기본권 제약의 실질적 내용은 다른 당사자가 증인의 증언을 탄핵할 준비기간을 얻지 못하여 증인의 증언을 제대로 탄핵하지 못함으로써 얻게될 사실상의 이익에 불과한 것이라고 할 것이다.

또한 이 사건 소송지휘권에 따라 증인신문사항서면이 제출된 경우에도, 그 증인을 신청한 당사자는 공판기일에서의 중복 또는 무관한 사항에 관한 신문이 아닌 한, 증인신문사항서면에 기재된 내용 이외의 사항에 관하여도 증인을 신문하는데 아무런 제약이 없

다고 할 것이다. 즉, 비록 미리 제출되지 않은 신문사항이라 할지라도 당사자가 증인의 답변을 반박하여 그 상호모순성이나 불합리성을 지적하기 위한 새로운 사항을 신문하여 증인의 진술을 탄핵하는데 이 사건 소송지휘권이 방해가 되지 않는다고 할 것이다.

결국, 이 사건 소송지휘권 행사로 인하여 침해되는 기본권은 그 입법목적에 해당하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없고, 달리 기본권 침해를 최소화할 수 있는 제도를 발견할 수 없으므로 법익의 균형성 및 피해의 최소성도 인정된다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 소송지휘권은 신속한 재판실현이라는 소송경제와 실체적 진실에 합치하는 공정한 재판실현이라는 헌법적 요청에 따라, 적법절차에 의한 공정한 재판과 공개재판을 받을 권리에 관한 헌법규정과의 조화와 조정을 도모하는 규정으로서 피고인의 반대신문권을 제한함으로써 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 것이라고 보기는 어렵다. 이 사건 심판대상이 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화 하였다고 할 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

(2)이 사건 소송지휘권에 기한 증인신문사항제출명령의 실효성을 확보하기 위하여 이를 강제할 수 있는 제도가 필요함은 당연이 인정된다. 이러한 강제력을 확보하기 위하여 위 증인신문사항제출명령을 받은 자가 신속히 그 서면을 제출하지 아니한 경우에 법원이 증거결정을 취소할 수 있도록 하고 있는 것은 소송지휘권 및 증인신문사항제출명령의 실효성을 확보하기 위한 것으로서 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이 인정된다

고 할 것이다.

따라서 법원의 증인신문사항제출명령을 받은 자가 신속히 그 서면을 제출하지 아니한 경우에는 증거결정을 취소할 수 있는 것은 헌법상 보장된 무죄추정의 원칙, 평등권 및 공정한 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 것이라 할 수 없으므로 이 부분 청구인의 주장도 이유없다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 형사소송법 제279조 및 제299조는 청구인의 기본권을 침해한다거나 기타 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 주문표시에 관하여 재판관 조승형의 아래 5항과 같은 별개의견이 있는 이외에는 관여재판관의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문표시를 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 ·8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그

뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화(주심) 조승형 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현