98헌바47 사회보호법 제30조제1항제1호 위헌소원

김 ○ 곤

국선대리인 변 호 사 이 흥 록

서울고등법원 97구43057 가출소취소처분취소

이 사건 청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 1988. 3. 17. 서울고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 2년 및 보호감호 7년을 선고받고 상고하였으나 그해 6. 14. 대법원에서 상고기각되어 위 형과 보호감호가 확정되자 징역형을 복역한 후 1989. 7. 28.부터 청송제2보호감호소에서 보호감호집행을 받아오다가 1994. 6. 20. 사회보호위원회의 가출소결정으로 위 보호감호소에서 출소하였으나 그 후 1996. 12. 11. 창원지방법원에서 기부금품모집금지법위반죄로 벌금 200만원의 형을 선고받아 그 형이 확정되었고 친척인 김○연부부에게 돈을 요구하며 괴롭히는등 보호관찰대상자로서 지켜야 할 준수사항을위반하였다는 이유로 1997. 6. 13. 사회보호위원회로부터 위 위원회 97 취직제0089호로 가출소취소결정을 받아 그 시경부터 청송제1보호감호소에서 나머지 기간의

보호감호의 집행을 받고 있다.

(2) 이에 청구인은 위 가출소취소결정에 대하여 서울고등법원 97구43057호로 가출소취소결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서 위 법원 98아304호로 사회보호법 제30조 제1항 제1호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 1998. 6. 11. 위 행정소송과 함께 위헌법률심판제청신청이 기각되자 그달 23. 위 사회보호법 제30조 제1항 제1호, 제2호 및 사회보호위원회가 한 1997. 6. 13. 가출소취소결정에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 ① 사회보호법 제30조 제1항 제1호, 제2호, ② 사회보호위원회가 한 1997. 6. 13. 청구인에 대한 가출소취소결정의 위헌여부인 바, 사회보호법 제30조 제1항 제1호 및 제2호의 내용은 다음과 같다.

사회보호법 제30조(가출소등의 취소와 감호의 재집행)

① 사회보호위원회는 피보호감호자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 결정으로 가출소ㆍ가종료 또는 치료의 위탁을 취소하고 다시 감호를 집행할 수 있다.

1. 고의로 금고이상의 형에 해당하는 죄를 범한 때

2. 제11조의 준수사항 기타 보호관찰에 관한 지시ㆍ감독에 위반한 때

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 사회보호법 제30조 제1항 제1호

위 법률조항에 규정된 금고이상의 형은 법정형을 의미하는지 선고형을 의미하는지 너무 막연하여 구체성이 없고 고의로 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하기만 하면 그 유무죄나 선고형에 관계없이 가출소취소 사유가 되도록 하여 헌법 제10조의 행복추구권, 제11조의 평등권, 제12조의 적법절차원칙, 제37조 제2항의 과잉금지원칙

등을 침해하고 있다.

(2) 사회보호법 제30조 제1항 제2호

위 조항을 제1호와 비교하여 보면 제1호에서 고의로 금고이상의 형에 해당하는 죄를 범한 때를 취소사유로 규정하면서 제2호에서는 이보다 훨씬 경미한 사유인 법 제11조의 준수사항 기타 보호관찰에 관한 지시ㆍ감독에 위반한 때를 취소사유로 하고 있을 뿐만 아니라 청구인을 소환ㆍ조사하거나 동인에게 변명할 기회도 주지않고 법원의 재판도 없이 사회보호위원회의 일방적 결정에 따라 얼마든지 가출소 취소를 할 수 있도록 함으로써 청구인의 행복추구권, 평등권, 적법절차원칙을 침해하고 있다.

(3) 사회보호위원회가 한 가출소취소결정

사회보호법 제33조 제2항은 가출소취소여부의 심사를 위하여 필요한 경우에는 법무부 소속 공무원으로 하여금 결정에 필요한 사항을 조사하게 하거나 피보호관찰자등 기타 관계인을 직접 소환ㆍ심문하거나 조사할 수 있도록 규정하고 있음에도 청구인에 대한 가출소취소결정시 이러한 절차를 전혀 취하지 아니한 채 가출소후 기부금품모집금지법위반죄로 벌금 100만원의 가벼운 형을 선고 받았을 뿐인데도 김○연부부가 청구인으로부터 협박받았다는 주장만을 일방적으로 받아들여 청구인이 피보호관찰자 준수사항을 위반하였다며 가출소결정을 취소하는 처분을 한 것은 사회보호위원회가 그 재량권을 남용하였거나 일탈한 것으로서 청구인의 행복추구권과 신체의 자유를 침해하고 있으므로 취소되어야 한다.

나. 법무부장관의 의견

(1) 헌법소원의 적법성에 관한 의견

(가) 재판의 전제성의 결여

청구인이 사회보호법 제30조 제1항 제1호의 위헌성을 다투는 것이라면, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌제청헌법소원은 그 대상이 된 법률이 헌법에 위반되는

지의 여부가 재판의 전제가 되었을 것을 요건으로 하고 있는 바, 1997. 6. 13. 사회보호위원회의 가출소취소처분은 청구인이 사회보호법 제30조 제1항 제2호를 위반한 것을 이유로 하고 있으므로 동조 제1항 제1호는 이 사건의 판결의 주문이나 내용 또는 효력에 관하여 아무런 영향을 미치지 못하므로 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

청구인이 사회보호법 제30조 제1항 제2호의 위헌성을 다투는 것이라면, 청구인은 서울고등법원 98아304 위헌법률심판제청시 위 제1호에 대한 위헌제청신청을 한 것으로서 제2호에 대한 위헌제청신청을 하지 않았는 바 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌신청제청이 기각된 경우에만 청구할 수 있는 것이므로 청구인이 당해소송법원에 위헌심판제청을 하지 아니한 법률조항인 제2호에 대하여 위헌법률헌법소원을 청구하는 것은 역시 부적법하므로 각하되어야 한다.

나아가 사회보호위원회의 가출소취소처분을 대상으로 한 경우로 본다면, 위 사건에 대한 대법원의 판결이 있기 전에 이 사건 소원심판을 청구한 것이므로 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 경우가 아니어서 보충성이 결여되어 있을 뿐 아니라 재판을 거친 경우 원행정처분에 대하여는 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이므로 역시 부적법하다

(2) 본안에 관한 의견

(가) 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 과잉금지의 원칙등 침해여부

피보호감호자에 대한 가출소는 동인의 제반 정황과 사정을 참작하여 재범의 위험성이 제거되고 사회적응력이 있다고 판단될 때 사회보호위원회의 결정으로 하게되는 처분이며 가출소 후는 일정한 준수사항을 부과하여 보호관찰이 개시된다. 즉 가출소는 피보호감호자의 사회복귀를 촉진하려는 목적에서 준수사항을 이행하겠다는 조건하에 석방하는 것이므로 이를 위반한 자에 대하여 가출소를 취소함은 범죄의 사회복귀를 촉진하고자하는 가출소의 목적에 비추어 아주 당연한 것이다. 또한 가출소취소

는 새로운 형이나 보호감호를 선고하는 것이 아니라 잔여감호기간만을 집행하는 것일 뿐 아니라 일정한 자격을 갖춘 사회보호위원으로 구성된 사회보호위원회에서 엄격한 조사등을 거쳐 신중한 결정으로 행해지는 것이므로 행복추구권, 평등권, 신체의 자유 또는 과잉금지의 원칙을 침해하는 것이 아니다.

(나) 적법절차의 원칙 침해여부

사회보호법 제33조 제2항은 가출소취소여부 심사를 위하여 필요한 경우 법무부소속 공무원으로 하여금 피보호관찰자나 기타 관계인을 소환ㆍ심문하거나 조사할 수 있도록 규정하여 가출소취소심사시 그 의견을 진술할 기회를 개방하고 있으므로 비록 청구인이 의견진술을 하지 아니하였다 하여도 적법절차의 위배로 볼 수는 없다. 뿐만아니라 가출소취소처분에 대하여는 행정심판이나 행정소송을 통하여 사후적으로 이를 구제할 수 있는 절차까지 마련되어 있으므로 가출소취소결정시 사전적인 청문기회를 제공하지 않았다고 하여 이를 곧바로 적법절차 위배로 볼 수 없다.

3. 판단

이 사건 심판청구의 적법여부에 대하여 본다.

가. 사회보호법 제30조 제1항 제1호 및 제2호에 관한 청구부분

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1993. 7. 29. 90헌바35 , 판례집5-2, 14, 28; 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58 등 참조). 또한 이 경우의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바12 , 판례집 9-2. 607, 618 참조).

이 사건의 경우, 청구인이 위헌법률소원심판을 청구하고 있는 사회보호법 제30조 제1항 제1호 및 제2호가 재판의 전제성이 있는지 여부를 판단함에 있어 기준이 되는 당해 소송사건은 서울고등법원 97구43057호 가출소취소처분취소 사건이다.

먼저 사회보호법 제30조 제1항 제1호에 관하여 보건대, 사회보호위원회가 청구인에 대하여 한 가출소취소결정은 사회보호법 제30조 제1항 제2호에 의하여 청구인에게 부여된 준수사항을 위반하였다는 사유로 내려진 처분이고, 청구인은 위 취소처분이 사회보호위원회의 재량권을 남용하였거나 일탈하였다고 주장하면서 그 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고 있는 것이므로 사회보호법 제30조 제1항 제1호는 위 행정소송과는 아무런 관련이 없어 동 조항은 재판의 전제가 될 수 없음이 명백하다.

다음으로 사회보호법 제30조 제1항 제2호에 관하여 보건대, 청구인은 서울고등법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서 동법 제30조 제1항 제1호가 헌법에 위반된다면서 위 법원 98아304호로 위헌법률심판제청을 하였다가 기각되자 이 사건 위헌법률헌법소원심판을 청구하고 있는 터이므로, 제30조 제1항 제2호에 대하여는 위헌여부심판의 제청신청을 한 바 없고, 따라서 이 부분에 대하여는 법원의 기각결정도 없었으므로 청구인의 이 부분 심판청구 역시 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 가출소취소결정에 관한 청구부분

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.

기록에 의하면, 청구인은 사회보호위원회의 위 가출소취소결정에 대하여 행정소송을 제기하여, 1998. 6. 11. 서울고등법원으로부터 청구기각판결을 선고받고 이에 불복

상고하여 현재 상고심 계속중인 사실이 인정되므로, 결국 이 사건 청구는 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 아니한채 청구된 것으로서 부적법하다.

4. 결론

결국 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1999. 4. 29.

재판장 재판관 김용준

재판관 김문희

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언

재판관 이영모

주심재판관 한대현