1.위법건축물에 대하여 부과되는 이행강제금에 관한 부과의 요건, 대상, 금액, 회수 등과 그 부과의 전제가 되는 시정명령의 요건이 법률로써 엄격하게 정하여져야 하는지 여부(적극)

2.건축물의 무단용도변경행위를 건축으로 보아 시정명령을 내리고 이행강제금을 부과하도록 한 구 건축법 제83조 제1항 제1호 및 제69조 제1항 중 제14조의 규정에 의한 제8조 제1항 적용부분이 구체적인 내용을 대통령령에 백지위임한 것으로서 헌법에 위반되는지 여부(적극)

1.이행강제금은 위법건축물에 대하여 시정명령 이행시까지 지속적으로 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하는 시정명령 이행확보 수단으로서, 국민의 자유와 권리를 제한한다는 의미에서 행정상 간접강제의 일종인 이른바 침익적 행정행위에 속하므로 그 부과요건, 부과대상, 부과금액, 부과회수 등이 법률로써 엄격하게 정하여져야 하고, 위 이행강제금 부과의 전제가 되는 시정명령도 그 요건이 법률로써 엄격하게 정해져야 한다.

2.구 건축법 제83조 제1항 제1호 및 제69조 제1항중 제14조의 규정에 의한 제8조 제1항 적용부분인 허가 없이 한 대통령령이 정하는 용도변경행위를 건축으로 보아 시정명령을 내리고, 이행강제금

을 부과하는 것은, 이에 관련된 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하더라도 그 위임내용을 예측할 수 없는 경우로서 결국 그 구체적인 내용을 하위법령인 대통령령에 백지위임하고 있는 것이라 하지 않을 수 없으므로, 이와 같은 위임입법은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써만 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항과 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반된다.

건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정되고 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제83조(이행강제금) ①시장·군수·구청장은 제69조 제1항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 후 시정기간내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니하는 건축주 등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 다음 각호의 이행강제금을 부과한다.

1. 건축물이 이 법에 의한 건폐율 또는 용적율을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터당 과세시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액이하

2. 건축물이 제1호외의 위반건축물에 해당하는 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 과세시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액

②～⑥ 생략

건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정되고 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제69조(위반건축물 등에 대한 조치 등) ① 시장·군수·구청장은 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 “건축주 등”이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·

사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할수 있다.

②～⑤ 생략

헌법 제37조 제2항, 제75조

건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제14조(용도변경) 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다.

건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제8조(건축허가) ① 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역 및 준도시지역과 대통령령이 정하는 구역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자와 기타 구역 안에서 연면적 200제곱미터 이상이거나 3층 이상인 건축물을 건축(증축의 경우에는 그 증축으로 인하여 당해 건축물의 연면적이 200제곱미터 이상이 되거나 3층 이상이 되는 경우를 포함한다)하거나 대수선하고자 하는 자는 미리 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.

②～⑩ 생략

2. 헌재 1997. 5. 29. 94헌바22 , 판례집 9-1, 529

제청법원　부산지방법원

당해사건　부산지방법원 98라71 이행강제금처분에대한이의

건축법 제83조 제1항 제1호 및 제69조 제1항 (1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정되고 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것)중 제14조(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의한 제8조 제1항(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 적

용부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

당해사건의 항고인 신○숙은 부산 해운대구 좌동○○소재○○프라자 건물의 소유자로서 그 용도가 근린생활시설인 9층 면적 합계 451.94㎡를 허가없이 교회로 무단변경하여 사용하면서, 옥상에 높이 약 10ｍ의 철탑을 무단증축하였다.

그 후 해운대구청장은 1997. 8. 4. 동인에게 위 건물을 원상회복하고 무단증축한 부분을 즉시 철거하지 않을 때에는 강제철거하거나 또는 시정될 때까지 연 1회 계속하여 이행강제금을 비롯한 단수 및 단전조치를 취하겠다고 통보하였는데, 그럼에도 동인이 시정조치를 이행하지 아니하자 당시의 건축법 제83조 제1항 제1호를 적용하여 이행강제금 8,286,000원을 부과하였고, 이에 대하여 동인이 이의하자 부산지방법원 동부지원은 1998. 3. 13. 이행강제금 4,173,500원에 처하는 결정을 내렸으며, 동인은 이에 불복하여즉시항고를 하자 부산지방법원은 직권으로 위헌심판제청결정(98라71)을 하고 1998. 7. 18. 그 결정정본을 송부하였다.

나. 심판의 대상

당해사건의 항고인은 그 소유의 건축물의 용도를 허가없이 변경한 행위로 인하여 시정명령과 이행강제금을 부과받은 것이므로 이사건 심판대상은 건축법 제83조 제1항 제1호 및 제69조 제1항(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정되고 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되

기 전의 것)중 제14조(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의한 제8조 제1항(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 적용부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부이고 그 내용은 다음과 같다.

제83조(이행강제금)①시장·군수·구청장은 제69조 제1항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 후 시정기간내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니하는 건축주 등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 다음 각호의 이행강제금을 부과한다.

1.건축물이 이 법에 의한 건폐율 또는 용적율을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터당 과세시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액이하

2.건축물이 제1호외의 위반건축물에 해당하는 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 과세시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액

제69조(위반건축물 등에 대한 조치 등)①시장·군수·구청장은 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 “건축주 등”이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·

증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다.

제8조(건축허가)①도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역 및 준도시지역과 대통령령이 정하는 구역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자와 기타 구역 안에서 연면적 200제곱미터 이상이거나 3층 이상인 건축물을 건축(증축의 경우에는 그 증축으로 인하여 당해 건축물의 연면적이 200제곱미터 이상이 되거나 3층 이상이 되는 경우를 포함한다)하거나 대수선하고자 하는 자는 미리 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.

제14조(용도변경)건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다.

2. 제청이유와 관계기관의 의견

가. 제청법원의 제청이유

(1)행정상 간접강제의 일종으로 국민의 자유와 권리를 제한한다는 이행강제금은 이른바 강학상 침익적 행정행위에 속하는 것으로서 그 부과요건, 부과대상, 부과금액, 부과회수 등이 법률로써 엄격하게 정해져야 한다.

(2)그런데 건축법 제69조 제1항에 의한 시정명령은 대지 또는 건축물이 건축법 또는 건축법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에 할 수 있는 것으로 규정하고 있고 이 사건에 있어서는 그 용도변경행위가 건축법 제14조의 적용에 의해 제8조 제1항의 허가를 받아야 됨에도 그 허가를 받지 아니하여 건축법에 위반되었고 이를 이유로 건축법 제69조 제1항에 의하여 그 위반의 시정을 명한 경우인 바, 건축법 제14조는 건축물의 건축으로 보는 용

도변경행위에 관하여 단지 대통령령에 따른다고 규정함으로써 범죄의 구성요건을 대통령령에 백지위임하고 있고 건축물의 용도제한에 관한 사항도 모두 하위법령에 백지위임하고 있어서 건축주가 용도변경행위를 하는 경우 건축법 제14조의 규정만으로는 허가가 필요한지 여부를 전혀 알 수 없고 따라서 그 용도변경에 대하여 시정명령이 발하여 질 것인지 여부도 전혀 예측할 수 없다 할 것이다.

(3)이는 건축법이 넓은 범위에서나마 그 외연 내지 한계를 법률에 규정하여 위임되는 범위를 구체적으로 한정하지 않고 그 내용을 대통령령에 백지위임하고 있기 때문이며 나아가 이와 같이 시정명령의 구성요건인 건물의 용도변경행위를 전부 대통령령에 위임하여야 할 긴급한 필요나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정도 없으므로, 이 사건 법률조항은 필요한 경우 법률로써만 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항과 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반된다.

나. 건설교통부장관의 의견

건축법 제69조 제1항에서 시정명령의 요건을 세부적으로 나열하여 규정하는 것은 입법 기술상 어렵고, 법령규정사항을 위반한 경우에 대하여 그 시정대상을 나열하고 있는 입법례도 거의 없으며, 건축법 제14조에서 건축으로 간주되는 용도변경의 세부기준을 대통령령에 위임하고 있기는 하나 시정명령으로 인하여 대통령령에 위배된 사항을 통보하였으므로 이를 알고도 시정명령을 이행하지 아니한 부분에 대해서 이행강제금을 부과한 것은 적법한 절차에 의한 행정처분이다.

다. 부산광역시 해운대구청장의 의견

현대 행정은 그 영역이 복잡다기하여 상황 변화에 따라서 다양한 방식으로 적절히 대처할 필요성이 요구되고, 특히 건축물의 용도변경의 경우 어느 정도까지를 허가대상에 포함시킬지는 탄력적으로 결정할 필요가 있으므로 부득이 대통령령에 위임한 것이며, 이 사건에 있어서 국민에게 재산적 부담을 지우는 이행강제금의 부과는 건축법 제83조 제1항 제1호 및 제69조 제1항에 의한 것이므로 법률에 근거 없이 재정적 부담을 지우는 것이 아니고 또한 죄형법정주의와 같이 엄격성을 요하는 것도 아니다.

3. 판　단

가. 시정명령과 이행강제금 부과의 요건

1991. 5. 31. 건축법 개정을 통하여 처음으로 도입된 이행강제금은 위법건축물에 대하여 시정명령 이행시까지 지속적으로 이행강제금을 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하는 시정명령 이행확보 수단으로서, 국민의 자유와 권리를 제한한다는 의미에서 행정상 간접강제의 일종인 이른바 침익적 행정행위에 속하므로 그 부과요건, 부과대상, 부과금액, 부과회수 등이 법률로써 엄격하게 정하여져야 하고 위 이행강제금 부과의 전제가 되는 시정명령도 그 요건이 법률로써 엄격하게 정해져야 한다.

건축법 제69조 제1항에 의한 시정명령은 대지 또는 건축물이 건축법 또는 건축법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에 할 수 있고, 제83조 제1항 제1호에 의한 이행강제금 부과는 건축물이 건축법에 의한 허가를 받지 아니하고 건축된 등의 경우에 할

수 있는 것으로 규정하고 있는데, 이 사건에 있어서는 그 용도변경행위가 건축법 제14조의 적용에 의해 제8조 제1항의 허가를 받아야 됨에도 그 허가를 받지 아니하여 건축법에 위반되었고 이를 이유로 건축법 제69조 제1항에 의하여 그 위반사항의 시정을 명하였으나 이행하지 아니하자 동 제83조 제1항 제1호에 의하여 이행강제금을 부과하였다.

그런데 건축법은 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에 관하여 제14조에서 이를 대통령령이 정하는 바에 따른다고만 규정하고 있을 뿐이고 건축물의 용도제한에 관한 사항도 모두 하위법령에 백지위임하고 있어서, 일반인의 입장에서 보면 건축법 제14조만으로는 실제로 하위법령인 대통령령의 규정내용을 미리 예측하여 자신의 용도변경행위가 허가를 받아야만 하는 용도변경행위인지 여부 및 나아가 허가를 받지 아니하고 건축물의 용도를 변경하였을 경우 시정명령이 발하여질 것인지 여부와 그 시정명령이 발하여진 이후에도 이를 불이행하였을 경우 같은 법 제83조 제1항 제1호 소정의 이행강제금이 부과될 것인지 여부를 위 건축법의 규정만으로는 도저히 알 수가 없게 되어 있다. 이에 관하여 헌법재판소는 1997. 5. 29. 94헌바22 건축법 제78조 제1항 등 위헌소원사건에서 상세하게 판시하고 있으므로 이 사건에서도 대부분 그 결정이유를 인용한다.

나. 처벌법규의 위임의 한계

(1)우리 헌법은 권력분립주의에 입각하여 국민의 권리와 의무에 관한 중요한 사항은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 국회에 의하여 법률의 형식으로 결정되도록 하고 있

는바, 이러한 의회주의 내지 법치주의의 기본원리는 입법부가 그 입법의 권한을 행정부 내지 사법부에 위임하는 것을 금지함을 내포하고 있다.

그러나 현대국가에 있어서 국민의 권리·의무에 관한 것이라 하여 모든 사항을 국회에서 제정한 법률만으로 규정하는 것은 불가능한데 이는 행정 영역이 복잡·다기하여 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 적절히 대처할 필요성이 요구되는 반면, 국회의 기술적·전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있기 때문이다. 이에 따라 헌법은 제75조에서 대통령이 대통령령을 발할 수 있다고 규정하여 위임입법의 근거를 마련하고 있다. 그러나 동시에 대통령령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여만 발할 수 있다고 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 위임입법의 필연성은 인정하면서도, 동시에 일반적이고 포괄적인 위임은 이를 허용하지 아니함으로써 헌법이 그 바탕으로 하는 권력분립주의, 의회주의 내지 법치주의의 기본원리는 유지하겠다는 의지를 명백히 한 것이다.

(2)그리고 헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계인 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 위임입법의위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구정도는 문제된 그 법률이 의도하는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것임은 물론이고, 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조

항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 , 판례집 6-2, 53, 58-59).

그리하여 헌법재판소는 처벌법규의 위임에 관해서 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 둘째, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다고 판시하였다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 , 판례집 3, 336; 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 576등 참조). 이러한 기준은 이미 말한 침익적 행정행위에 속하는 이 사건 법률조항의 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다.

다. 이 사건 법률조항의 위헌성

(1)이 사건 법률조항은 건축물의 용도변경을 모두 건축으로 보아 관할관청의 허가없는 용도변경행위를 구성요건으로 삼고 있는 것이 아니고, 그 중 대통령령이 정하는 바에 따른 건축물의 용도변경행위만을 구성요건으로 삼고 있어 그 내용을 하위법령인 대통령령에 위임하고 있다. 따라서 이는 처벌법규의 구성요건부분의 위임이라 할 것이므로, 과연 그와 같은 위임에 있어 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는지와 그러한 경우라 하더라도 구성요건인 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라는 것을 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여 법률에서 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 있는

지가 문제가 된다.

(2)헌법 제120조 제2항, 제122조는 우리 모두의 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발계획의 수립 및 그에 필요한 여러 사항을 입법을 통하여 실천하고자 하고 있고, 이에 국토이용관리법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것)은 국토건설종합계획의 효율적인 증진과 국토이용질서를 확립하기 위하여 국토이용계획의 입안·결정·토지거래의 규제와 토지이용의 조정 등에 관하여 필요한 사항을 정하고 있는데 그 중 국토이용계획에서는 국토를 도시지역·준도시지역·농림지역·준농림지역·자연환경보전지역으로 나누고(제6조) 각 특성에 따른 계획을 수립하여 토지의 이용과 관리를 위한 조치를 강구하는 한편, 그 중 현대사회에 있어 매우 중요한 역할을 하고 있는 도시에 대하여는 다시 도시의 건설, 정비, 개량 등을 위한 도시계획의 입안·결정·집행절차에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진에 기여하게 함을 목적으로 제정된 도시계획법(1997. 12. 13. 법률 제5453호 개정되기 전의 것)에 의하여 도시계획으로 도시계획구역을 정한 후(제12조) 주거지역·상업지역·공업지역·녹지지역 및 풍치지구·미관지구·고도지구·방화지구·보존지구·공항지구·시설보호지구로 나누고(제17조 제1항, 제18조 제1항) 대통령령으로 이들 지역·지구를 다시 세분하고, 위 지구 이외의 지구를 지정할 수 있도록 하거나(제17조 제2항, 제18조 제2항) 특정목적을 위하여 시가화 조정구역·상세계획구역·광역계획구역을 지정할 수 있도록 하면서(제20조의2 내지 제20조의4) 지정된 지역·지구 및 구역 안에 있어서의 건축 기타 행위

의 제한 및 금지를 건축법 기타 법률이 정하는 바에 따르도록 하는 등(제19조 제1항) 지역·지구 및 구역의 특성에 따른 도시계획을 수립·시행하도록 하고 있다.

(3)그리하여 건축법은 건축물의 대지·구조·재료 등의 안전상의 문제나 유지·관리에 관한 사항을 규율하는 동시에 위에서 본 국토이용계획 및 도시계획의 취지에 맞추어 각종 지역 및 지구 안에서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여는 동법 제45조 제1항과 제2항에서 “도시계획법에 의하여 지정된 지역 안에서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여는 대통령령으로 정한다. 도시계획법에 의하여 지정된 지구 안에서의 건축물의 건축에 관하여는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기준에 의하여 시·군·구의 조례로 정할 수 있다”는 내용의 원칙적인 규정을 두면서, 제47조 내지 제54조에서 건폐율, 용적율, 대지의 최소면적 등에 관한 구체적인 제한을 규정하고 있다.

그리고 건축법은 각종 지역 및 지구 안에서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관한 기준으로 동법 제45조 제3항에서 “건축물의 건축금지 및 제한은 도시계획법 제17조 및 동법 제18조의 규정에 의한 지역 및 지구 지정의 목적에 적합하여야 한다”라고 규정하고 있다.

(4)한편 이 사건에서 문제된 건축물의 용도변경행위는 건축물의 용도에 관한 제한을 그 전제로 하고 있고, 건축물의 용도제한은 위와 같은 도시계획구역의 각종 지역 및 지구 안에서의 건축물의 건축금지 및 제한의 하나라 할 것인바, 이에 관하여 건축법은 용도

의 정의에 관하여서는 물론 그 제한에 대하여도 아무런 구체적인 규정을 두고 있지 않고 있으므로 결국 이에 관하여는 위에서 본 원칙규정인 동법 제45조만이 적용된다 할 것이다.

그런데 위에서 본 동법 제45조의 규정내용은 법률에 다른 규정이 없다면 그 사항을 대통령령에 정하거나 대통령령이 정하는 기준에 의하여 시·군·구의 조례로 정한다는 것이어서, 결국 이에 따르면 건축물의 용도제한에 관한 한 그 내용은 모두 하위법령인 대통령령이나 조례에 위임되어 규율되는 것이며, 다만 이때 그 제한이 도시계획법 제17조 및 동법 제18조의 규정에 의한 지역 및 지구 지정의 목적에 적합하여야 한다는 추상적인 기준만이 있는 셈이 된다. 따라서 위에서 본 국토이용관리법이나 도시계획법의 규정취지에 따른 도시계획구역의 각종 지역 및 지구의 지정목적 등을 감안하더라도, 일반인으로서는 위임에 따른 하위법령의 규정내용을 미리 예측하여 자신의 토지가 속해 있는 지역 등 안에서 어떤 용도의 건축물을 건축할 수 있을 것인지를 도저히 알 수가 없게 되어 있다 할 것이다.

이는 건축법이 건축물의 용도제한에 관한 사항을 미리 예측할 수 있도록 넓은 범위에서나마 그 제한에 관한 사항의 외연 내지 한계를 법률에 규정하여 위임되는 범위를 구체적으로 한정하여야 하였음에도 불구하고 이를 하지 않고 사실상 그 내용 전부를 하위법령에 위임하였기 때문이며, 결국 건축법은 건축물의 용도제한에 관한 한 그 내용을 아무런 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 이를 하위법령인 대통령령이나 조례에 백지위임하고 있는 것이다.

실제로 위임에 따른 대통령령인 건축법시행령(1997. 9. 9. 대통령령

제15476호로 개정되기 전의 것)의 내용을 보면, 동령 제2조 제1항 제13호와〔별표 1〕은 건축물의 용도의 정의와 함께 이를 “단독주택, 공동주택, 기숙사, 근린생활시설, 근린공공시설, 종교시설, 노유자시설, 의료시설, 교육연구시설, 운동시설, 업무시설, 숙박시설, 판매시설, 위락시설, 관람집회시설, 전시시설, 공장, 창고시설, 위험물저장 및 처리시설, 운수시설, 자동차관련시설, 동물관련시설, 분뇨·쓰레기처리시설, 식물관련시설, 발전소, 교정시설, 군사시설, 방송·통신시설, 묘지관련시설, 장례식장, 관광휴게시설, 청소년수련시설” 등 32종류로 호로 대분류한 뒤 다시 이를 목으로 소분류하고 있으며, 그 전제아래 동령 제65조와〔별표 2〕내지〔별표 14〕에서는 각종 지역 안에서의 건축물의 용도제한을 자세히 규정하고, 동령 제68조 내지 제75조에서는 각종 지구 안에서의 조례에 의한 건축물의 용도제한가능성을 규정하여 각종 지역 및 지구 안에서의 건축물의 용도제한을 모두 규율하고 있는 것이다.

(5)다음 이 사건에서 실제로 문제된 구성요건행위인 건축물의 용도변경행위에 관하여 보면, 건축법 제14조는 이를 대통령령이 정하는 바에 따른다고만 규정하고 있을 뿐이고 건축물의 용도제한에 관한 사항도 모두 하위법령에 백지위임되어 있다.

그로 인하여 일반인의 입장에서 보면 위 건축법 제14조만으로는 실제로 하위법령인 대통령령의 위임사항을 미리 예측하여 자신의 용도변경행위가 건축으로 보아 허가를 받아야 하는 용도변경행위인지 여부를 도저히 알 수가 없다 할 것이다.

또 이 사건 법률조항에 의한 위임내용을 보면, 위 건축법시행령 제14조는 위에서 본 건축물의 용도분류를 전제로 이를 다시 용도

변경시 허가를 받아야 하는 10개 시설군으로 나누면서, “주거시설군, 관람집회시설군, 영업·업무시설군, 숙박시설군, 교육시설군, 공장·산업시설군, 위험물저장 및 처리시설군, 의료 및 요양시설군, 판매유통시설군, 여객운송시설군” 등 10개군 간의 용도변경을 건축으로 보도록 하고 있는바, 그 규정하는 바가 대분류된 용도 및 시설군의 범위 여부에 따라 달라지는 결과를 가져올 수 있게 되어, 그 실제 내용을 일반인으로서는 예측하기가 매우 어렵다 할 것이다.

(6)결국 현대 행정 영역이 복잡·다기하고 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 적절히 대처할 필요성이 요구되는 반면, 국회의 기술적·전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있어 어느 정도의 위임입법이 불가피하다 하더라도, 도시계획구역의 각종 지역 및 지구 안에서의 건축물의 용도제한은 그것이 국민의 권리에 미치는 영향이 매우 크다 할 것이므로, 그 자세한 사항 모두를 법률로써 규정할 수는 없다 하더라도 자신의 토지가 위치한 지역 등에서 어떤 용도의 건축물을 지을 수 있는지, 또 그 용도를 변경할 때 관할 관청의 허가가 필요한지 아니면 신고만으로도 가능한 지를 미리 예측할 수 있도록 넓은 범위에서나마 그 판단에 필요한 사항을 법률로 규정하여야만 하는 것이다.

(7)그리고 또 이 사건에 있어서는 건축물의 용도변경행위를 전부 대통령령에 위임하여야 할 위임의 긴급한 필요나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정도 전혀 찾아볼 수 없다.

(8)그러므로 이 사건 법률조항, 즉 건축법 제83조 제1항 제1호 및 제69조 제1항 중 제14조의 규정에 의한 제8조 제1항 적용부분

인 허가 없이 한 대통령령이 정하는 용도변경행위를 건축으로 보아 시정명령을 내리고, 이행강제금을 부과하는 것은, 이에 관련된 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하더라도 그 위임내용을 예측할 수 없는 경우로서 결국 그 구체적인 내용을 하위법령인 대통령령에 백지위임하고 있는 것이라 하지 않을 수 없으므로, 이와 같은 위임입법은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써만 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항과 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반된다 할 것이다.

4. 결　론

따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현 하경철(주심) 김영일