판단유탈을 이유로 검사의 불기소처분을 취소한 사례

고소장에 기재되어 있지 아니하다 할지라도 수사진행중 고소인이 진술조서에서 명시적으로 특정범죄사실에 대한 수사와 처벌을 요청하고 있으며, 항고 및 재항고장에서도 검사가 이 사실에 대한 수사 및 판단을 누락하였다고 주장하고 있다면, 고소인은 이 사실도 고소하였다고 보아야 할 것이다.

헌재 1999. 6. 24. 97헌마265 , 판례집 11-1, 768, 779

청 구 인　김○병

대리인　법무법인 충정

담당변호사　최우영 외 2인

피청구인　창원지방검찰청 검사

1. 피청구인이 1999. 10. 28. 창원지방검찰청 1999년 형제24963호 사건에 관하여 한 불기소처분중 업무상횡령의 점에 대한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.

1. 사건의 줄거리

이 사건 기록 및 청구외 손○수(이하 피의자라 한다)에 대한 창원지방검찰청 1999년 형제24963호 불기소사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가.청구인은 피의자를 1998. 2. 11. 사기죄 및 업무상횡령죄로 아래 2.피의사실의 요지에서 보는 바와 같은 내용으로 고소하였으나 피청구인은 1998. 9. 30. 범죄혐

의없음을 이유로 불기소처분을 하였다.

나.이에 청구인은 부산고등검찰청에 항고하였고 부산고등검찰청 검사의 재기수사명령에 따라 피청구인은 재기수사한 후 1999. 10. 28. 다시 혐의없음을 이유로 불기소처분하였다.

다.청구인은 이에 대하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고하였으나 각하되고, 재항고하였으나 기각되자 2000. 4. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 피의사실의 요지

피의자는

가. 1996. 2. 14.경 마산시 합포구 ○○동 소재 피의자경영의 주식회사 ○○ 사무실에서 실은 청구인 김○병과 골재채취사업을 동업할 의사나 능력이 없으면서도 청구인에게 청구인소유의 경남 의령군 ○○면 ○○리 154의 2소재 임야등 8필지 부동산 총 101,481제곱미터의 지분 60%를 대금 8억원에 매도하면 청구인에게 금 3억원을 지급하고 나머지 대금 5억원과 자신이 투자하는 금 5억원으로 골재채취업을 운영하여 이익금의 35%를 청구인에게 지급하겠다고 거짓말하면서 사업의 편의상 위 부동산전체에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줄 것을 요구하여 이에 속은 청구인으로부터 1996. 4. 19.경 창원지방법원의령등기소에서 피의자명의로 소유권이전등기를 경료받아 이를 편취하고

나.위 골재채취사업의 공동운영자로서 채취한 골재 및 수금한 골재판매대금을 업무상보관함을 기화로

(1) 1996. 12. 31. 위 골재판매이익금 190,810,538원중 청구인에게 분배할 이익금 66,783,688원을 임의소비하여 이를 횡령하고

(2)1997. 1.경 채취하여 적재하여 둔 석분등 골재시가금 1억 350만원상당을 임의처분하여 횡령하고

(3)1996. 3.경 동업과 관련없어 피의자 개인적으로 지급해야 할 청구외 문○웅에 대한 판공비, 부동산소유권이전청구소송비용, 청구인과 청구외 이○우와의 손해배상청구소송비용, 장비할부금, 청구외 김○병에 대한 보상금, 포크레인기사 임금등 금 2,540만원을 동업자금에서 임의지출하고, 포크레인사용료 금 2,000만원을 입금하지 아니하여 합계금 4,540만원을 횡령한 것이다.

3. 판　단

가. 업무상횡령의 점에 대하여

(1)피의사실 나.의 (2)항기재 범죄사실에 대한 청구인의 고소여부

청구인은 피의자가 1996년도에 생산한 골재시가금 1억 350만원상당을 청구인 몰래 임의로 처분하였다고 고소하였음에도 피청구인이 이 점에 대하여 충분한 수

사도 아니하였고 판단도 아니하였다고 주장한다.

살피건대 청구인이 처음 제출한 고소장에는 위 고소사실이 기재되어 있지 아니하나, 수사가 진행되던 중 청구인이 선임한 회계사가 장부를 검토한 후 1996년말 현재의 재고골재가 회계장부상 계상되어 있지 않다고 지적하자(수사기록 306정 검토보고서) 수사담당자에게 피의자가 1억원 상당의 골재를 임의처분하였다고 주장하면서 이 점에 대한 수사를 요청하였고(수사기록 312정, 수사보고서) 뒤이어 작성된 고소인 3회진술조서에서도 이 사실을 명백히 고소사실에 포함시키고 있으며(수사기록 322정), 나아가 불기소처분후 청구인이 제출한 항고장, 재항고장에서도 피청구인이 이점에 대한 수사 및 판단을 누락하였다고 주장하고 있음을 알 수 있다(수사기록 576정, 1284정).

그렇다면 위 고소사실에 대하여도 청구인은 고소하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

(2) 이 부분 피청구인의 수사미진여부

이 사건 수사기록을 살펴보면, 1996. 12. 31. 현재 판매되지 아니하고 남아있는 재고골재가 회계장부상으로는 없는 것으로 기재되어 있지만(수사기록 306정, 검토보고서), 골재채취현장의○○반장으로 근무하였던 참고인 강○철은 1996. 12. 말 본사 안부장으로 부터 재고조사를 지시받고 조사한 결과 석분 20,000루베, 13미리골재 8,000루베, 25미리골재 5000-6,000루베, 40미리골재 1,500-2,000루베정도가 야적되어 있었다고 진술하고 있고(수사기록 400정, 참고인 강○철에 대한 진술조서), 이에 대하여 피의자는 1996.말경에는 판매가 원활하여 재고가 쌓일 여지가 없었다고 변명하며(수사기록 725정, 피의자에 대한 검찰피의자신문조서), 참고인 정○우는 1996. 12. 31. 회계사 및○○직원인 손○봉과 함께 재고파악을 하였으나 재고가 소량이어서 없는 것으로 처리하였다고 진술(수사기록 415정, 참고인 정○우에 대한 진술조서)하고 있어 서로 상반되고 있음을 알 수 있다.

이러한 경우 피청구인으로서는 위 강○철을 상대로 위와 같이 재고가 많이 있었던 것이 사실인지를 재확인하고, 위 안부장, 손○봉, 회계사들을 조사함과 아울러 필요하면 이들을 대질신문하거나 골재생산일보, 판매장부등과도 대조하여 1996. 12. 31.현재의 골재재고의 유무 및 그 수량을 확인하고 그것이 없어진 경위등을 조사함으로써 이 부분 청구인의 고소사실에 관하여도 수사해서 그 불기소여부를 결정하여야 함에도 불구하고, 피청구인은 이러한 조사에 이르지 아니하고 만연히 위에 적시한 조사만 하여 두는 정도로 그쳤을뿐

만 아니라 청구인의 이 부분 고소에 대하여는 불기소여부의 판단마저 하지 아니하고 있으므로 이 점에서 피청구인의 이 사건 불기소 처분에는 수사미진과 판단유탈의 허물이 있다 할 것이다.

나. 사기의 점에 대하여

살피건대, 피청구인이 이 부분에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 피청구인의 이 사건 불기소처분 중 업무상횡령의 점에 대한 불기소처분은 수사미진과 판단유탈 등 자의적인 검찰권행사로서 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이므로 그 점에 대한 청구인의 청구는 이유있어 동 불기소처분을 취소하고, 청구인의 나머지 청구는 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 이영모 한대현 하경철(주심)

김영일 권　성 김효종 김경일 송인준