1.지급거절될 것을 예견하고 수표를 발행한 사람이 그 수표의 지급제시기일에 수표금이 지급되지 아니하게 한 경우 수표의 발행인을 처벌하도록 규정한 부정수표단속법 제2조 제2항이 국제법존중주의에 위배되는지 여부(소극)

2.위 법률조항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

3.위 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

4.위 법률조항이 적법절차 원칙에 위배되는지 여부(소극)

5.위 법률조항이 시장경제질서 원칙에 위배되는지 여부(소극)

1.헌법 제6조 제1항의 국제법 존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 것으로서 조약이나 국제법규가 국내법에 우선한다는 것은 아니다. 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 부정수표 발행행위는 지급제시될 때에 지급거절될 것을 예견하면서도 수표를 발행하여 지급거절에 이르게 하는 것으로 그 보호법익은 수표거래의 공정성이며 결코 '계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금' 되는 것이 아니므로 국제법 존중주의에 입각한다 하더라도 국제연합 인권규약 제11조의 명문에 정면으로 배치되는 것이 아니다.

2.어음과 수표는 다같이 유통증권이기는 하지만 수표는 현금의 대용물로서 금전지급증권이라는 수표 고유의 특성 때문에 수표의 피지급성의 보장이 어음의 경우보다 더욱 강력하게 요청되

는 점에서 어음과는 성질을 달리 하므로 지급거절될 것을 예견하고 수표를 발행하는 행위를 처벌한다고 하여 평등의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 그리고 신용증권으로 변칙 발행된 수표라 하더라도 수표 자체로 그 구별이 어렵고 또한 수표법상의 요건을 갖춘 수표라면 수표로서의 효력에 영향이 없어 언제든지 유통가능성이 있으므로 수표의 피지급성을 확보하고자 하는 법의 입법목적 달성을 위하여는 위와 같은 수표도 그 적용대상으로 보아야 한다. 또한 수표소지인이 어음소지인이나 다른 채권자들보다 우선변제받게 된다는 것은 수표발행인이 처벌을 면하기 위하여 사실상 수표소지인에게 수표금을 지급하는 것 때문에 반사적으로 우선변제받는 것처럼 보일 뿐이므로 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.

3.이 사건 법률조항은 부정수표의 발행을 제재하여 수표의 유통기능을 확보함으로써 경제질서의 안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법목적이 있고, 또한 과태료의 행정벌이나 금융상의 제재와 같은 대체수단 만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성하기에 부족했다는 그동안의 경험적 자각이 이와 같은 정책수단을 선택케 한 것으로 이러한 결단은 원칙적으로 존중되어야 한다. 수표의 법률적 특징과 강력한 유통가능성으로 말미암아 신용증권으로 변칙 발행된 수표 역시 이 사건 법률조항의 적용대상으로 보아야 하며 그렇다고 하여 이 사건 법률조항을 과잉입법이라 할 수 없다.

4.1993년의 개정으로 소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하면 수표발행인은 처벌을 받지 않게 되었고 또한 금융기관의 고발은 단지 수사의 단서에 불과할 뿐이며 인신구속에 관하여는 형사소송법의 구속절차에 따르는 것으로서 이 사건 법률조항과는 무관하며 또한 이 사건 법률조항이 채무불이행 자체만으로 처벌하는 것도 아니므로 실질적 죄형법정주의나 적법절차

조항에 위배되지 않는다.

5.이 사건 법률규정이 다소의 역기능이 있다 해도 그것은 대부분 이용자의 변칙이용의 결과이고 그로 인하여 우리 헌법이 추구하는 시장경제질서가 왜곡되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

재판관 권성의 반대의견

수표의 부도를 내는 사람들 가운데에는 정말 열심히 기업을 경영하였으나 경제여건이 뜻밖으로 변화하여 눈물을 흘리면서 부도를 내는 사람이 있는 반면에 고의로 부도를 내거나 상대를 속여 돈을 융통하고는 부도를 내버리는 불성실한 사람도 있다. 이러한 두 가지 종류의 사람을 구별하지 않고 똑같이 취급하는 것이 바로 이 법률조항인데 이것은 사람을 사람답게 대접하는 처사가 아니다. 나타난 사실의 이면과 경위를 살피지 아니한 채 사실의 외면만을 기준으로 하여 획일적으로 일을 처단하는 것은 국가의 입장으로서는 매우 편리하다. 그러나 국가의 편의만을 생각하여 외면만을 보고 사람을 다루는 것은 문명한 사회의 법이라는 평가를 받기 어렵다. 국가권력에 대하여 사람을 사랍답게 대접할 것을 명하는 문명사회 헌법의 기본정신은 인간의 존엄성을 선언하고 있는 우리 헌법 제10조에 잘 드러나 있고, 국가의 법이 법답게 만들어질 것을 요구하는 헌법정신은 적법절차를 규정한 우리 헌법 제12조의 기초가 되고 있다. 그렇다면 일단 부도가 나기만 하면 옥석(玉石)을 구분(俱焚)함으로써, 성실하지만 그러나 불운한 사람을, 사람답게 대접하지 않는 이 법률조항은 헌법 제10조와 제12조에 위반되어 위헌임이 분명하다.

부정수표단속법 제2조(부정수표발행의 형사책임)① 생략

②수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족·거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에도 전항과 같다.

③∼④ 생략

헌법 제6조 제1항, 제11조 제1항, 제37조 제2항, 제10조, 제12조 제3항, 제119조

부정수표단속법 제2조(부정수표발행의 형사책임) ①다음 각호의 1에 해당하는 부정수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다.

1. 가설인의 명의로 발행한 수표

2.금융기관(우체국을 포함한다. 이하 같다)과의 수표계약 없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표

②생략

③과실로 인하여 전2항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 금고 또는 수표금액의 5배 이하의 벌금에 처한다.

④제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다.

수표법 제3조(수표자금, 수표계약의 필요)수표는 제시한 때에 발행인이 처분할 수 있는 자금이 있는 은행을 지급인으로 하고 발행인이 그 자금을 수표에 의하여 처분할 수 있는 명시 또는 묵시의 계약에 따라서만 이를 발행할 수 있다. 그러나 이 규정에 위반하는 경우에도 수표로서의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

수표법 제67조(위법한 발행에 대한 벌칙)수표의 발행인이 제3조의 규정에 위반한 때에는 50만환 이하의 과태료에 처한다.

헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225

제청법원 대전지방법원

당해사건 대전지방법원 99노1070 부정수표단속법위반

부정수표단속법 제2조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)당해사건의 공소사실의 요지는, 피고인 신○찬은 1991. 5. 1.경부터 1998. 12. 31.경까지 주식회사 ○○도시가스의 대표이사로 있던 자로서, 1993. 6. 3. 동남은행 대전지점과 위 회사 명의로 당좌수표계약을 체결하고 수표를 발행하여 오던 중, 1995. 6. 말경 대전 중구 중□동 210 소재 위 회사 경리과 사무실에서 수표번호 '마가********', 발행일자 '1998. 6. 17.', 액면 '8,260,000,000'원으로 된 당좌수표 1장을 발행하여 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 것이다.

(2)위 수표가 위와 같이 부도가 나게 된 경위는, 피고인이 위 회사의 대표이사로서 1995. 6. 말경 위 회사의 시설투자 및 운영자금 조달을 위하여 회사채를 발행하면서 주식회사 동아증권(1998. 9.경 세종증권으로 상호가 변경됨)을 지급보증회사로 지정하여

위 지급보증회사에 견질용으로 위 회사 명의의 액면란과 발행일이 백지인 위 당좌수표를 발행하였는데, 그로부터 3년여 후인 1998. 6.경 위 회사가 사업부진 등으로 어음교환소로부터 부도처분을 받자 위 부도 직후인 1998. 6. 15. 대전지방법원에 화의개시신청과 재산보전처분신청을 하여 1998. 6. 23. 위 법원에서 재산보전처분명령 결정을 받고 1998. 12. 1. 화의인가결정을 받아 현재 화의조건을 준수하면서 정상적으로 영업활동을 하고 있었으나, 위 동아증권은 위 재산보전처분신청 이틀 뒤이자 위 재산보전처분명령일 이전인 1998. 6. 17. 액면란과 발행일을 위 공소사실 기재와 같이 보충하여 위 수표를 지급제시함으로써 위 수표가 부도에 이르게 된 것이다.

(3)위 공소사실에 대하여 제1심 법원은 위 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 2년의 형을 선고하였고 이에 피고인이 불복, 항소하여 현재 대전지방법원 항소심(99노1070호)에 공판계속 중인바, 위 항소심 법원은 직권으로 부정수표단속법 제2조 제2항이 헌법 제6조 제1항의 국제법존중주의, 제10조의 행복추구권, 제11조 제1항의 평등권, 제12조 제1항의 실질적 죄형법정주의, 제119조 제1항의 자유와 창의를 보장하는 시장경제질서 및 헌법 제37조 제2항의 자유와 권리의 본질적 내용 침해금지 원칙에 위반될 소지가 있다는 이유로 위헌여부의 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상과 관련 조문

이 사건 심판의 대상은 부정수표단속법 제2조 제2항(이하 "이 사건 법률조항"이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정과 관련규정의 내용은 다음과 같다.

제2조(부정수표발행인의 형사책임)①다음 각호의 1에 해당하는 부정수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다.

1. 가설인의 명의로 발행한 수표

2.금융기관(우체국을 포함한다. 이하 같다)과의 수표계약 없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표

3.금융기관에 등록된 것과 상위한 서명 또는 기명날인으로 발행한 수표

②수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족·거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에도 전항과 같다.

③과실로 인하여 전2항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 금고 또는 수표금액의 5배 이하의 벌금에 처한다.

④제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다.

2.제청법원의 위헌심판제청이유와 관계기관 등의 의견

가. 제청법원의 위헌심판제청이유

(1)수표와 어음은 같은 유가증권이지만 어음이 신용증권임에 반하여 수표는 지급증권이다. 그래서 수표법은 일람출급성, 이자약정금지, 단기의 제시기간제도 등을 두어 수표가 신용증권화하는 것을 방지하고 있다. 그러나 백지수표나 선일자수표는 사실상 대여금채권의 담보나 장래에 발생하는 손해배상의 담보를 위하여

신용증권의 용도로 널리 변칙적으로 사용되고 있다. 이와 같이 수표가 어음과 같은 역할을 하고 있음에도 수표는 부도시 형사처벌이라는 강제성을 띠고 있다. 이는 대한민국이 1990. 7. 10. 가입하여 조약 1007호로 발효된 국제연합의 '시민적및정치적권리에관한국제규약' 제11조, 즉 '어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다'는 명문에 정면으로 배치되어 헌법 제6조 제1항의 국제법존중주의에 위반된다.

(2)신용증권으로 변칙적으로 사용되고 있는 수표는 어음과 같은 역할을 하면서도 어음의 부도와 달리 수표 부도의 경우 발행자가 형사처벌을 받게 됨으로써 합리적 이유 없이 수표소지인을 지나치게 보호하게 되어 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위반되며 수표 본래의 지급증권성과는 무관하게 신용증권으로 발행된 수표가 부도난 경우까지 포함하여 발행인을 처벌하는 것은 부정수표단속법 본래의 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉입법이다.

(3)사업을 하는 사람의 경우 수표가 부도나면 그것이 일시적인 경영난에 의한 것이든, 소위 흑자도산 또는 연쇄부도의 경우이든 그 경위를 참작함이 없이 강력한 금융제재 뿐만 아니라 형사처벌까지 받게 되므로 그것을 피하기 위하여 또 다시 위법한 방법을 쓰게 되는 등 경제질서를 왜곡시키는 결과를 야기함으로써 헌법 제119조 제1항이 규정하는 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 대한민국의 경제질서에 반한다.

(4)수표발행인은 수표 부도 즉시 소지인의 의사와는 관계없이 금융기관의 고발조치에 따라 필연적으로 형사입건이 되고 나아가

인신구속에까지 이른다는 점에서 헌법 제10조 소정의 행복추구권의 일반적 행동자유권, 헌법 제12조 제1항의 실질적 죄형법정주의를 침해하는 것이고 이러한 형사처벌은 국민의 기본권 제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

나. 법무부장관과 대전지방검찰청검사장의 의견

(1)우리 헌법상의 국제법존중주의는 국제법과 국내법의 동등한 효력을 인정한다는 취지일 뿐 국제법우월주의를 채택한 것이 아니며 또한 국제연합의 위 규약 내용은 '계약상의 의무의 이행불능'만을 이유로 구금되지 아니한다는 것이고 이 사건 법률조항은 단순한 계약상의 의무의 이행불능 이상의 의미를 갖는 특별한 경우를 규정한 것이므로 위 규약에 배치되지 않는다.

(2)어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떤 형벌을 과할 것인가의 문제는 그 입법이 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃지 않는 한 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다. 수표의 강력한 유통성과 신용성으로 인하여 수표의 부도로 인한 피해는 개인적인 범위를 넘어 전체 국민경제에 불신감을 조장함으로써 경제적 기본질서를 무너뜨리게 되는바, 특히 신용경제 개념이 부족한 우리나라의 현 상황에 비추어 볼 때 수표 부도를 처벌할 필요가 더욱 크다. 또한 채권자들 사이의 우선 순위는 구체적인 거래태양에 의해 결정되는 것으로 수표소지인이 가장 강력한 보호를 받는다고 단정할 수도 없다.

(3)어음은 신용증권인 반면 수표는 지급증권으로서 일람출급성이 있어 그 기능상 차이가 있고 따라서 어음에는 민사책임만 지우고 수표에는 형사책임을 수반하게 하는 것은 그 기능상의 차

이에 따른 합리적 차별이므로 평등의 원칙에 반하지 아니한다.

(4)수표의 유통성을 보장하여 금융거래의 신용질서를 확립하고 궁극적으로는 국민경제생활의 안정을 도모하고자 하는 이 사건 법률조항은 사회적 시장경제질서를 채택하고 있는 우리 헌법의 경제적 기본질서에 위반되는 것이 아니라 오히려 합리적이고 건전한 경제질서를 확립하게 함으로써 헌법에 보장된 국민의 경제상 자유와 창의성을 실현할 수 있게 하는 조항이다.

3. 관련사항의 고찰

가. 수표의 법률상 특성

수표는 발행인이 지급인(은행)에 대하여 수취인 그 밖의 수표의 정당한 소지인에게 일정한 금액의 지급을 위탁하는 유가증권이다. 즉 수표는 현금의 지급에 갈음하여 발행하는 지급증권으로서 발행인이 스스로 금전을 지급하는 번잡과 위험을 피할 목적으로 금융기관인 은행으로 하여금 현금 수수를 하도록 하기 위하여 발행하는 것이다. 위와 같이 수표는 그 본질적인 경제적 기능이 지급기능인 점에서 신용기능을 그 제1차적 기능으로 하고 있는 어음과 근본적으로 차이가 있으며 수표법에는 수표의 신용증권화를 방지하기 위한 여러 규정{인수의 금지(수표법 제4조), 이자 기재의 부인(수표법 제7조), 수표의 일람출급성(수표법 제28조 제1항), 단기의 지급제시기간(수표법 제29조), 지급인의 배서 및 보증의 금지(수표법 제15조 제3항, 제25조 제2항), 단기의 시효기간(수표법 제51조)}을 두고 있다. 위와 같은 수표의 경제적 기능으로 말미암아 수표는 어음에 비하여 경제사회의 거래질서에 미치는 영향이 훨씬 크고 또한 그만큼 남용될 가능성도 크다고 할 수 있다. 부정수표가

남발되면 수표거래의 유통과 경제질서를 현저하게 교란시키게 되어 국가경제에 미치는 영향이 지대하다.

위와 같은 수표의 남용가능성과 부도를 방지하고 수표의 지급성 확보를 위하여 수표법은 제3조에서 '수표는 제시한 때에 발행인이 처분할 수 있는 자금이 있는 은행을 지급인으로 하고 발행인이 그 자금을 수표에 의하여 처분할 수 있는 명시 또는 묵시의 계약에 따라서만 이를 발행할 수 있다'라고 규정하여 수표발행을 위한 수표계약과 수표자금의 확보를 강제하고 있음과 동시에 제67조에서 이에 위반한 때에는 과태료의 제재를 가하도록 규정함으로써 수표가 확실히 지급되도록 하여 수표의 신용을 높이고자 꾀한다.

그러나 수표법에 수표의 발행 자체를 제한하는 규정과 함께 수표의 신용증권화를 방지하기 위한 규정들이 있지만 그러한 규정에 위반된 수표라 하더라도 수표 요건을 모두 갖추고 있는 이상 수표로서의 효력에는 영향이 없다(수표법 제3조 단서, 제28조 제2항 등 참조). 즉 수표법은 수표가 본래의 경제적 기능인 지급수단으로서 사용되는 것을 전제로 하여 여러 규정들을 두고 있지만 그렇다고 하여 수표가 예외적으로 신용증권으로 사용된다 하더라도 수표의 법률적 성질(무인증권성, 지시증권성 등)을 고려하여 그 유효성을 인정하고 있다.

나. 부정수표단속법의 입법경위와 연혁

앞서 본 바와 같이 수표의 경제적 기능과 그 남용가능성을 고려하여 수표법은 수표발행의 제한규정과 그에 위반한 경우에 과태료의 제재규정을 두고 있고 그밖에 부정수표발행인에 대한 금

융상의 제재로서 수표발행인이 자금부족 등으로 수표를 지급되지 아니하게 한 때에는 어음교환소규약에 의한 거래정지처분과 거래계약의 해지 등의 제재가 있다. 그러나 위 방법들은 모두 실효성이 없어 보다 강력하고 실효성 있는 단속처벌법의 제정이 사회적으로 요청되었다. 그리하여 1961년 5·16 군사혁명 이후 국가재건최고회의에서는 수표거래의 무질서를 근절하고 부정수표 등의 발행을 강력히 단속, 처벌함으로써 국민의 경제생활의 안정과 유통증권인 수표의 기능 및 그 피지급성을 보장할 목적으로 형법과 형사소송법에 대한 형사특별법으로서 1961. 7. 3. 법률 제645호로 부정수표단속법을 제정하여 1961. 9. 1.부터 시행하게 되었다. 그 후 위 법은 1966. 2. 26. 법률 제1747호로 과실범의 처벌조항과 허위신고자를 처벌하는 규정을 신설하는 내용의 개정이 이루어지고 1993. 12. 10. 법률 제4587호로 수표 발행인이 부정수표를 회수하거나 소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시하는 경우에는 공소를 제기할 수 없도록 하는 내용의 개정이 이루어져 현재에 이르고 있다.

다. 외국의 입법례

(1) 독 일

독일에는 일반적으로 수표발행인이 수표를 부도 낸 경우 이를 처벌하는 규정은 없으나 형법의 사기죄에 관한 규정 중 은행으로부터 수표카드를 발급받은 자가 은행과의 약정한도를 초과하는 금액의 수표를 발행하여 은행에게 손해를 가한 경우 처벌하는 규정(독일 형법 266조의 b)을 두고 있다.

(2) 프랑스

프랑스에서는 수표 발행인이 제3자의 이익을 해할 의도로 지급을 불가능하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 3600프랑 이상 250만 프랑 이하의 벌금의 처벌을 받는다.

(3) 일 본

일본 수표법에는 우리나라 수표법과 같이 수표자금과 수표계약이 있는 경우에만 발행할 수 있다는 규정과 함께 그에 위반한 경우 제재하는 규정이 있다. 그 이외에 수표가 지급거절된 경우 발행인을 처벌하는 별도의 규정은 없다.

(4) 미 국

미국 대부분의 주에서는 사기의 의사로(with fraudulent intent) 결제할 자금 없이 수표를 발행하는 경우 경죄(輕罪, misdemeanor)로 처벌하는 규정을 두고 있다.

4. 판 단

가. 국제법 존중주의 위반여부

헌법 제6조 제1항의 국제법 존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 것으로서 조약이나 국제법규가 국내법에 우선한다는 것은 아니다.

아울러 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 부정수표 발행행위는 지급제시될 때에 지급거절될 것을 예견하면서도 수표를 발행하여 지급거절에 이르게 하는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 수표의 지급증권성에 대한 일반공중의 신뢰를 배반하는 행위를 처벌하는 것으로 그 보호법익은 수표거래의 공정성인 것이고 나아가 소지인 내지 일반 공중의 신뢰를 이용하여 수표를 발

행한다는 점에서 그 죄질에 있어 사기의 요소도 있다 하여 처벌하는 것이다. 결코 '계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금' 되는 것이 아니므로 국제법 존중주의에 입각한다 하더라도 위 규약 제11조의 명문에 정면으로 배치되는 것이 아니다.

또한 기본적으로 사법적인 채무이행의 강제를 형사적인 수단으로 보장한다는 한 측면만을 강조하여 이 사건 법률규정을 단순한 민사상의 채무불이행에 대한 처벌조항으로 가볍게 단정할 것은 아니다. 왜냐하면 재산범죄라는 것은 형법상의 것이든, 특별법상의 것이든 궁극적으로 채무불이행 또는 그와 유사한 성질의 한 측면은 어느 것이나 다 가지고 있기 때문이다.

나. 평등의 원칙 위반여부

제청법원의 제청이유 중 본래의 신용증권인 어음은 부도가 나도 처벌받지 않는데 비해 신용증권으로 변칙 발행된 수표는 실질적으로 신용증권인데도 단지 그것이 수표라는 이유로 수표발행인을 처벌하므로 평등의 원칙에 반한다거나 또는 수표발행인을 처벌함으로써 결과적으로 수표소지인이 어음소지인이나 다른 채권자들에 비하여 우선변제받는 결과가 되어 수표소지인을 지나치게 보호하여 평등의 원칙에 반한다는 주장에 관하여 본다.

살피건대 어음과 수표는 다같이 유통증권이기는 하지만 수표는 현금의 대용물로서 금전지급증권이라는 수표 고유의 특성 때문에 수표의 피지급성의 보장이 어음의 경우보다 더욱 강력하게 요청되는 점에서 어음과는 성질을 달리 한다. 따라서 지급거절될 것을 예견하고 수표를 발행하는 행위를 처벌한다고 하여 평등의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 그리고 신용증권으로 변칙 발행된

수표는 실질적으로 어음과 차이가 없다고 하나 수표의 추상성 내지는 무인성과 유통성이라는 법률적 특징에 비추어 보면 그 수표가 신용증권으로 발행되었는지 여부를 일반 공중으로서는 알 길이 없어 수표 자체로 그 구별이 어려울 뿐만 아니라 신용증권으로 변칙 발행된 수표라 하더라도 수표법상의 요건을 갖춘 수표라면 수표로서의 효력에 영향이 없고 언제든지 유통가능성이 있으므로 그러한 수표에 대하여 부정수표단속법의 적용을 제외시킨다면 수표의 피지급성을 확보하고자 하는 법의 입법목적을 달성할 수 없게 된다.

또한 법이 예정하고 있는 본래 의미의 신용증권인 어음을 선택하지 않고 지급증권인 수표를 신용증권으로 변칙 발행하기로 선택한 사람들로서는 수표제도에 따르는 위험도 아울러 받아들여야 한다. 부도시 형사처벌이라는 위험이 따르는데도 수표를 이용한 바로 그 점 때문에 어음으로는 힘든 신용을 얻어놓고도 나중 일이 여의치 않게 되자 오로지 그 위험성만을 문제삼으면서 반 문명적이라고 비난하거나 평등의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 또한 수표소지인이 어음소지인이나 다른 채권자들보다 우선변제받게 된다는 것은 이 사건 법률조항에 의한 처벌을 면하기 위하여 수표발행인이 사실상 수표소지인에게 수표금을 지급하는 것 때문에 반사적으로 우선변제받는 것처럼 보일 뿐이므로 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.

다. 과잉금지의 원칙 위반여부

어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대하여 어떤 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화,

입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225등).

이 사건 법률조항은 부정수표가 남발됨으로써 유통증권으로서의 수표기능과 그 피지급성에 대한 신뢰가 깨어지고 유통질서의 혼란이 야기되어 국민경제의 안정을 해치는 사회현실을 앞에 놓고 이러한 부정수표의 발행을 제재하여 수표의 유통기능을 확보함으로써 경제질서의 안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법목적이 있고, 또한 과태료의 행정벌이나 금융상의 제재와 같은 대체수단 만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성하기에 부족했다는 그동안의 경험적 자각이 이와 같은 정책수단을 선택케 한 것으로 이러한 결단은 원칙적으로 존중되어야 한다.

제청법원의 제청이유 중에는 수표 본래의 지급증권성과는 무관하게 신용증권으로 발행된 수표가 부도난 경우까지 포함하여 수표발행인을 처벌하는 것은 이 사건 법률조항 본래의 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉입법이라는 주장도 있다. 그러나 앞서 본바와 같이 수표의 법률적 특징에 비추어 볼 때 그 수표가 신용증권으로 발행되었는지 구별이 어려울 뿐만 아니라 신용증권으로 변칙 발행된 수표라 하더라도 언제든지 유통가능성이 있으므로 그러한 수표에 대하여 부정수표단속법의 적용을 제외시킨다면 수표의 피지급성을 확보하고자 하는 법의 입법목적을 달성할 수 없게 된다. 또한 법이 예정하고 있는 본래 의미의 신용

증권인 어음을 선택하지 않고 지급증권인 수표를 신용증권으로 변칙 발행하기로 선택한 사람들로서는 수표제도에 따르는 위험을 누구보다 잘 인식하고 있음은 물론, 바로 그 점을 오히려 활용하고자 하는 자들이므로 이들을 보호하고자 하는 차원에 불과한 위 과잉입법 주장은 받아들이기 어렵다.

라. 적법절차 등의 원칙 위반여부

제청법원은 이 사건 법률조항으로 말미암아 수표소지인의 의사와 관계없이 금융기관의 고발조치에 따라 필연적으로 수표발행인이 형사입건이 되고 나아가 채무불이행 자체만으로 인신구속에까지 이른다는 점에서 헌법 제10조 소정의 행복추구권의 일반적인 행동자유권 내지는 헌법 제12조 제1항의 실질적 죄형법정주의를 침해하고 적법절차의 원칙에 위반될 소지가 있다는 주장을 한다.

그러나 1993년의 개정으로 부정수표단속법 제2조 제4항에 소지인의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 하는 규정이 신설되었으므로 소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하면 금융기관의 고발이 있더라도 처벌을 받지 않게 된다. 그리고 금융기관의 고발이라는 것도 금융기관 종사원이 이 사건 법률조항 해당 수표를 발견하게 되면 30일 이내에 수사기관에 고발하도록 한 것으로 이러한 고발은 단지 수사의 단서에 불과할 뿐이다. 나아가 인신구속에 관하여는 형사소송법의 구속절차에 따르는 것으로서 이 사건 법률조항과는 무관하며 이 사건 법률조항이 채무불이행 자체만으로 처벌하는 것이 아님은 위에서 누누이 지적한 바와 같다.

마. 시장경제질서의 원칙 위반여부

제청법원은 사업을 하는 수표발행자의 경우 부도를 막아 형사처벌을 면하기 위하여 고금리의 사채를 동원, 회사를 극한적인 상황에 놓이게 하고, 자금의 동원과정에서 또다시 사기죄의 구성요건에 저촉되거나, 우선적으로 보호되어야 할 근로자의 임금 내지는 퇴직금 등을 제때에 지급하지 못함으로써 근로기준법 위반의 문제를 발생시키며… 결국 부도처리사태를 막기 위하여 전전긍긍하는 과정에서 기업의 경제적 갱생에 필요한 기회가 박탈될 가능성이 큰 점 등 경제상의 자유와 창의를 존중하고 있는 우리 헌법상의 경제질서에 반한다고 주장한다.

어느 제도든 순기능과 역기능이 있기 마련이다. 더구나 제도를 변칙적으로 이용하는 경우 그 역기능은 증폭된다. 그러나 이 사건 법률규정이 다소의 역기능이 있다해서 －그것도 대부분 이용자의 변칙이용의 결과이지만－ 우리 헌법이 추구하는 시장경제질서가 이로 인해 왜곡되어 헌법에 위반된다고 보는 것은 그야말로 침소봉대(針小棒大)다. 수표를 쓰는 사업자의 자질, 능력 및 경제시장의 여건 등에 관한 복합적인 요인은 보지 않은 채 단순히 이 사건 법률규정의 탓으로 돌리는 우(愚)를 범하는 것이기 때문이다.

바. 방론(放論)

제청법원은 이른바 글로벌(Global) 경제시대에 있어 대한민국에 진출한 외국기업들도 수표를 이용하게 될 것으로 예견되는데 부정수표단속법의 적용으로 인한 형사처벌 등으로 외국기업들과의 통상마찰을 회피하기 위하여는 국제인권규약 수준의 법률정비가 필요하고 기타 이 사건 법률조항과 관련하여 형사처벌을 면하기 위하여 또는 인신구속을 빌미로 여러 제도가 변칙적으로 운영될

소지가 있는 등 부작용이 있으므로 종국적으로는 신용기능을 하는 어음과 지급기능을 하는 수표의 정상적인 역할분담을 회복시키고, 수표의 공신력은 기본적으로 수표를 거래하는 당사자간의 신용을 바탕으로 하도록 하여 국가형벌권은 이에 관여하지 않도록 하는 대신에 다른 적정한 제도로서 수표거래의 신용성을 제고하도록 함이 마땅하다고 주장한다.

이 사건 법률조항이 있다 하여 외국기업들과 통상마찰을 빚을 우려가 있다는 주장에는 동조할 수 없으나 충분히 경청할만한 가치가 있는 견해임은 분명하다. 그러나 근 40년간 시행되어 나름대로 긍정적인 제도로서 정착된 이 사건 법률조항을 폐지할 경우 금융거래의 신용질서가 아직 미흡한 우리 사회에서는 선의의 피해자가 급증하는 등 커다란 혼란을 초래하여 오히려 신용거래 질서를 파괴하고 중소기업의 자금조달을 어렵게 하여 기업활동을 위축케 하는 등 부작용 또한 만만치 않을 것임에 틀림없다. 시간을 두고 전진적으로 검토할 여지는 있으나 아직은 그 때가 아니라는 것이 헌법재판소의 판단이다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권성의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

6. 재판관 권성의 반대의견

가.부정수표단속법 제2조 제2항은 헌법에 위반된다고 생각한다.

이 조항의 문제점 중 우선 쉽게 지적할 수 있는 것 몇 가지를

들어본다. 첫째 민사상의 채무불이행에 대하여 형사처벌을 가하는 것이 우리의 근대법체계에 맞지 아니하고 둘째, 사람의 몸을 채무이행의 담보로 삼는 결과를 빚는 것이 역시 우리의 근대법체계에 맞지 아니하며 셋째, 약속어음의 부도를 처벌하지 않는 것과 균형이 맞지 아니하며 넷째, 부도를 낸 기업가의 재기의 기회를 박탈하여 부당하고 다섯째, 부도에 따른 형사처벌에 대한 두려움이 기업가의 활동에 대한 족쇄가 되어 경제상의 자유와 창의를 저해하며 여섯째, 사실상 신용증권화한 견질수표 같은 것의 부도까지 처벌하는 것은 이 법의 원래의 취지를 벗어난 것이고 일곱째, 연쇄부도와 같이 자기에게 책임이 없는 경제여건의 변화로 부도가 된 경우에도 형사처벌하는 것은 형사책임에 있어서의 자기책임의 원리에 어긋난다는 것 등을 들 수 있다.

나.앞에서 지적한 문제들이 내포하는 위헌적 요소들을 하나 하나 분석하여 논증하여 낼 필요도 없이 이 법률조항은, 국가권력에 대하여 사람을 사람답게 대접할 것을 명(命)하고, 법(法)을 법(法)답게 만들 것을 명하는 헌법의 기본정신에 어긋나므로 위헌이라고 생각한다.

수표의 부도를 내는 사람들 가운데에는 정말 열심히 그리고 정말 성실하게 기업을 경영하였으나 경제여건이 뜻밖으로 변화하여 눈물을 흘리면서 부도를 내는 사람이 있는가 하면 반면에 회사의 돈을 빼돌리고 고의로 부도를 내거나 상대를 속여 돈을 융통하고는 부도를 내버리는 불성실한 사람도 있다는 것은 세상이 다 아는 일이다. 이러한 두 가지 종류의 사람을 구별하지 않고 똑같이 취급하는 것이, 상징적으로 단순화하여 쉽게 말한다면, 선(善)한

사람을 선(善)하지 못한 사람과 구별하지 않고 똑같이 매도하는 것이, 바로 이 법률조항인데 이것은 사람을 사람답게 대접하는 처사가 아니다. 사람들은 부당한 처사를 당하였을 때 흔히 "세상에 그런 법이 어디 있어"라고 말한다. 성실한 기업가가 부도를 내고 구속될 때 그 내심에서 부르짖는 외침이 바로 이 말일 것이다. 나타난 사실의 이면과 경위를 살피지 아니한 채 사실의 외면만을 기준으로 하여 획일적으로 일을 처단하는 것은 국가의 입장으로서는 매우 편리하다. 그러나 국가의 편의만을 생각하여 외면만을 보고 사람을 다루는 것은 문명한 사회의 법이라는 평가를 받기 어렵다. 드러난 외면의 같음(同)만 보는데서 그치지 않고 그 이면의 다름(異)까지 살펴주는 섬세함이, 바꾸어 말하면 다른 것을 다르게 분별해내기 위하여 번거로움과 수고로움을 참아내는 인내심이 문명사회의 법이 갖추어야 할 기본요소라고 할 때 이 법률조항은 법이 법답기 위하여 갖추어야 할 기본요소를 결하고 있다. 이것은 이 법 탄생 당시의 권력실태를 생각하여 보면 쉽게 이해되는 일이다.

국가권력에 대하여 사람을 사람답게 대접할 것을 명하는 문명사회 헌법의 기본정신은 인간의 존엄성을 선언하고 있는 우리 헌법 제10조에 잘 드러나 있고, 국가의 법이 법답게 만들어질 것을 요구하는 헌법정신은 적법절차를 규정한 우리 헌법 제12조의 기초가 되고 있다.

그렇다면 일단 부도가 나기만 하면 옥석(玉石)을 구분(俱焚)함으로써, 성실하지만 그러나 불운한 사람을, 사람답게 대접하지 않는 이 법률조항은 헌법 제10조와 제12조에 위반되어 위헌임이 분명

하다.

재판장 재판관 윤영철

재판관 이영모

재판관 한대현

재판관 하경철

재판관 김영일

재판관 권 성

재판관 김효종

재판관 김경일(주심)

재판관 송인준