1.심판청구대상인 공권력의 행사가 존재하지 않으므로 헌법소원심판청구가 부적법하다고 한 사례

2.법무부가 관리하는 징계기록 및 대검찰청이 관리하는 감찰조사기록에 대해 청구인이 서증조사를 신청하고, 법원이 이를 받아들여 서증조사를 실시하고자 하였으나, 법무부장관과 검찰총장이 위 기록들의 공개를 거부하는 바람에 서증조사가 실시되지 못한 경우, 청구인이 그러한 거부 행위를 다툼에 있어서 행정쟁송절차를 거치지 않고 헌법소원을 제기한 것이 적법한지 여부(소극)

1.이 사건 기록에 의하면, 대검찰청 중앙수사부의 수사기록에 대하여는 서증조사결정이 철회되어 서증조사에 들어간 사실 자체가 없고 따라서 서증조사기일에 위 기록의 공개가 거부된 사실도 없으므로, 이 사건 심판청구 중 대검찰청 중앙수사부 수사기록의 공개 거부를 대상으로 한 심판청구 부분은 공권력 행사가 존재하지 않는 경우에 해당하여 부적법하다.

2.공공기관의정보공개에관한법률은 제3조 및 제6조 제1항에서 국민에게 공공기관이 보유·관리하는 기록의 열람, 등사를 청구할 수 있는 법규상의 지위를 부여하고 있을 뿐만 아니라, 제16조, 제17조, 제18조에서는 청구인이 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 때에는 이의신청, 행정심판, 행정소송 등을 통해 권리를 구제받을 수 있도록 명시하고 있는바, 청구인은 법원의 서증조사절차를 매개로 사실상 위 법률에 의한 정보공개청구권을 행사하였다고 볼 수 있고 피청구인들은 실질적으로 이에 대해 거부처분을 한 것이므로, 청구인으로서는 위와 같은 행

정쟁송절차를 이용하여 자신의 정보공개청구권을 구제받을 길이 있었다고 할 것임에도, 그러한 구제절차를 거치지 아니하고 이 사건 헌법소원심판청구를 제기한 것은 헌법재판소법 제68조 제1항에 위반되므로 부적법하다.

헌법재판소법 제68조 제1항

공공기관의정보공개에관한법률 제3조(정보공개의 원칙)공공기관이 보유·관리하는 정보는 이 법이 정하는 바에 따라 공개하여야 한다.

공공기관의정보공개에관한법률 제6조(정보공개청구권자)①모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.

② 생략

공공기관의정보공개에관한법률 제16조(이의신청)①청구인이 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 때에는 공공기관으로부터 정보공개여부의 결정통지를 받은 날 또는 제9조제4항의 규정에 의한 비공개의 결정이 있는 것으로 보는 날부터 30일이내에 당해 공공기관에 서면으로 이의신청을 할 수 있다.

②공공기관은 이의신청을 받은 날부터 7일이내에 그 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 청구인에게 지체없이 서면으로 통지하여야 한다.

③공공기관은 이의 신청을 각하 또는 기각하는 결정을 한 때에는 청구인에게 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 취지를 제2항의 규정에 의한 결과통지와 함께 통지하여야 한다.

공공기관의정보공개에관한법률 제17조(행정심판)①청구인이 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 때에는 행정심판법이 정하는 바에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 이 경우 국가 및 지방자치단체외의 공공기관의 처분 또는 부작위에 대한 재결청은 관계중앙행정기관의 장으로 한다.

②청구인은 제16조의 규정에 의한 이의신청절차를 거치지 아니하고 행정심판을 청구할 수 있다.

③행정심판위원회의 위원중 정보공개여부결정에 관한 행정심판에 관여하는 위원은 재직중은 물론 퇴직후에도 그 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다.

④제3항의 위원에 대하여는 형법 기타 법률의 벌칙적용에 있어서 이를 공무원으로 본다.

공공기관의정보공개에관한법률 제18조(행정소송)①청구인이 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 때에는 행정소송법이 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다.

②재판장은 필요하다고 인정되는 때에는 당사자를 참여시키지 아니하고 제출된 공개청구정보를 비공개로 열람·심사할 수 있다.

③재판장은 재판의 대상이 제7조제1항제2호의 규정에 의한 정보중 국가안전보장·국방

또는 외교에 관한 정보의 비공개결정처분인 경우에 공공기관이 그 정보에 대한 비밀지정의 절차, 비밀의 등급·종류 및 성질과 이를 비밀로 취급하게 된 실질적인 이유 및 공개를 하지 아니하는 사유등을 입증하는 때에는 당해 정보를 제출하지 아니하게 할 수 있다.

1. 헌재 1990. 12. 26. 90헌마2 , 판례집 2, 483

헌재 1992. 6. 26. 89헌마272 , 판례집 4, 421

헌재 1996. 6. 26. 89헌마30 , 판례집 8-1, 540

2. 헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 , 판례집 3, 234

헌재 1998. 2. 27. 97헌마101 , 판례집 10-1, 199

대법원 1996. 1. 23. 선고 95누1378 판결(공1996상, 680)

청 구 인　주식회사 ○○

대표이사　노○대

대리인 변호사　최병모 외 6인

피청구인　1. 법무부장관

2. 검찰총장

청구인의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인은 1999. 1. 7.경부터 같은 해 2. 7.경까지 수회에 걸쳐 소위 ‘이○기 변호사 수임비리 사건’에 관한 뉴스를 방송하였는데, 이에 대하여 청구외 검사 22명은 그 내용 가운데 검사들이 변호사로부터 돈을 받고 사건을 소개함으로써 실질적인 ‘브로커’ 역할을 하였다는 취지의 보도는 왜곡·과장보도라고 주장하고 이로 인해 자신들의 명예가 훼손되었다는 이유로 청구인을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다(서울지방법원 남부지원 99가합5683호 사건).

(2)청구인은 위 소송에서 ‘보도내용이 진실이고, 진실이 아니더라도 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었다’고 항변하고 이를 입증하고자 담당 재판부에 법무부의 ‘대구고등검찰청 검사장 심재륜에 대한 징계기록’과 대검찰청 감찰부의 ‘1999. 1. 13.부터 같은 달 28.까지 사이의 이○기 변호사 수임비리에 대한 감찰조사기록’, 대검찰청 중앙수사부의 ‘1999. 1. 12.부터 같은 달 28.까지 사이에 수표 추적전담 수사관들이 이○기 변호사가 사용한 수표를 추적하여 판·검사들의 사용 여부를 수사한 기록’ 및 ‘1999. 1. 13.부터 같은 달 31.까지 사이에 중수부 수사1과장이 이○기 변호사를 상대로 판·검사에 대한 금품·향응 제공 여부를 조사한 기록’ 등에 대한 서증조사를 신청하였다.

(3)재판부는 위 신청을 받아들여 2000. 9. 18. 법무부 및 대검찰청에 서증조사를 나갔으나, 법무부의 위 징계서류에 대하여는 공무원징계령을 근거로, 대검찰청 감찰부의 위 감찰조사기록에 대하여는 검찰보존사무규칙, 사건기록열람·등사업무처리지침 등을 근거로 각 공개가 거부되었고, 대검찰청 중앙수사부의 위 각 수사기록에 대하여는 위 서증조사기일에 쌍방 대리인의 동의 하에 서증조사결정이 철회되어 서증조사가 실시되지 않았다.

(4)청구인은 위 징계기록 등(청구인은 대검찰청 중앙수사부의 위 수사기록도 심판청구의 대상에 포함시키고 있다)의 공개를 거부한 피청구인들의 행위가 헌법상 보장된 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2000. 11. 17. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은, 2000. 9. 18. 서울지방법원 남부지원 99가합5683호 손해배상사건의 서증조사기일에 피청구인 법무부장관이 위 징계기록의 공개를 거부한 것과 피청구인 검찰총장이 위 감찰조사기록 등의 공개를 거부한 것이 헌법에 위반되는지 여부이다.

2. 청구인의 주장과 피청구인들의 의견

가. 청구인의 주장요지

피청구인들의 징계기록 등 제출거부행위는 재판진행에 장애를 초래하는 행위로서, 청구인이 헌법상 보유하고 있는 평등권(제11조 제1항)과 공정한 재판을 받을 권리(제27조 제1항)를 침해하고, 열거되지 아니한 기본권 존중에 관한 헌법 제37조 제1항에도 위반된다.

나. 피청구인 법무부장관의 의견

(1) 적법요건에 대한 의견

(가)피청구인이 법원의 서증조사에 자료제출을 거부한 행위는 소송당사자인 청구인에게 직접 법률관계의 변동이나 기본권의 침해를 야기하는 행위로 볼 수 없으므로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사 또는 불행사’에 해당하지 않는다.

(나)그러나, 만약 피청구인의 자료제출 거부행위를 청구인의 기본권을 침해하는 공권력의 행사로 본다고 하더라도, 위 거부행위는 행정소송법 및 행정심판법상의 ‘처분’에 해당되어 행정쟁송이 가능하다. 또한 청구인은 공공기관의정보공개에관한법률에 의하여 정보공개를 청구해 보고, 만일 그 절차에서 정보공개가 거부되는 경우 이에 대해 행정쟁송을 제기하는 방법을 취할 수도 있다. 그럼에도 이러한 행정쟁송 등을 거치지 아니한 채 바로 이 사건 심판청구를 한 것은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 위반되므로 부적법하다.

(2) 본안에 대한 의견

(가)공무원징계령 제20조에서는 “징계위원회의 회의는 공개하지 아니한다”, 제21조에서는 “징계위원회의 회의에 참여한 자는 직무상 안 비밀을 누설하여서는 아니된다”라고 각 규정하고 있으며, 이는 징계혐의자의 권익을 보호하고 징계위원들의 자유로운 토론 및 심의를 보장함으로써 공정한 징계위원회 운영을 도모하려는 데 그 취지가 있다. 같은 이유로 검사징계위원회의 징계심의기록 역시 공개되어서는 아니된다.

(나)공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항은 “의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보”(제5호) 및 “당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보”(제6호) 등을 비공개대상정보로 규정하고 있는바, 위 징계기록은 이러한 비공개대상정보에 해당한다.

(다)피청구인은 위 기록의 공개를 거부함에 있어서 청구인을 차별대우한 바가 없으므로 청구인의 평등권이 침해되었다고 할 수 없으며, 피청구인이 법원의 서증조사에 증거제출을 거부하였다고 하더라도 이로 인하여 청구인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없다.

다. 피청구인 검찰총장의 의견

(1) 적법요건에 대한 의견

피청구인 법무부장관의 것과 같다.

(2) 본안에 대한 의견

(가)공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제1호에 의하면 “다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비밀로 유지되거나 비공개사항으로 규정된 정보는 공개하지 아니할 수 있다”고 규정하고 있다. 그리고 형사소송법 제198조는 “수사관계자는 비밀을 엄수하며 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하여야 한다”라고 규정하고 있다. 또한 “검찰청의 사무에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다”고 한 검찰청법 제11조에 따라 검찰보존사무규칙이 제정되어 있는바, 같은 규칙 제24조 제1항 제1문은 “검사는 법원으로부터 서증조사의 협조의뢰가 있거나 기록검증의 통지 또는 문서송부의 촉탁이 있는 때에는 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 명백한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다”고 규정하고 있고, 이 규칙의 하위규범인 사건기록열람·등사에관한업무처리지침 제6조 제2항은 “기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 있는 경우”와 “기타 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우” 등을 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 때로 예시하고 있다. 나아가 지침 제8조는 “기타 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우”로서 “수사기관의 내부문서”를 예시하고 있고, 지침 제2조는 “수사기관의 내부문서”를 의견서, 기록목록, 수사지휘품신, 보고문서, 메모, 법률검토자료, 내사자료 등 수사기관의 내부에서 사용할 목적으로 작성된 문서라고 정의하고 있다. 결국, 이 사건 감찰조사기록 등은, 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제1호에 의하면, 형사소송법, 검찰청법, 검찰보존사무규칙, 사건기록열람·등사에관한업무지침 등으로 정한 비공개대상정보이다.

(나)또한, 위 감찰조사기록 등은 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호 및 제6호의 비공개대상에도 해당한다고 할 것이다.

(다)그 밖에, 청구인의 평등권 및 공정한 재판을 받을 권리가 침해된 것으로 볼 수 없다는 주장 부분은 피청구인 법무부장관의 것과 같다.

2. 판　단

먼저 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다.

가.대검찰청 중앙수사부의 수사기록 등에 대한 공개 거부 부분

헌법소원의 심판청구가 적법하게 성립하려면 그 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사가 존

재하여야 하고, 그러한 공권력의 행사 또는 불행사가 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구를 부적법한 것으로 보아야 한다(헌재 1990. 12. 26. 90헌마2 , 판례집 2, 483, 485; 헌재 1992. 6. 26. 89헌마272 , 판례집 4, 421, 427; 헌재 1996. 6. 26. 89헌마30 , 판례집 8-1, 540, 546 등 참조).

그런데 이 사건 기록에 의하면, 대검찰청 중앙수사부의 수사기록에 대하여는 서증조사결정이 철회되어 서증조사에 들어간 사실 자체가 없고 따라서 서증조사기일에 위 기록의 공개가 거부된 사실도 없다. 그러므로 이 부분에 관한 심판청구는 공권력 행사가 존재하지 않는 경우에 해당하여 부적법하다.

나.법무부의 징계기록 및 대검찰청 감찰부의 감찰조사기록에 대한 공개 거부 부분

(1)피청구인들은 서증조사를 실시한 수명법관의 기록제출요구에 대하여 그 공개를 거부하였다. 그런데, 이 사건 서증조사는 청구인의 신청에 기하여 이루어진 것이고, 그 목적 또한 청구인이 소송에서 자신에게 유리한 증거를 확보할 수 있도록 하려는 데 있었다. 한편, 피청구인들은 서증조사기일에 수명법관의 기록제출요구를 거부함으로써 위 기록의 공개를 원하는 청구인에 대해 종국적·확정적으로 거부의사를 표시하였다. 그렇다면, 피청구인들의 서증조사에서의 기록공개 거부행위는 실질적으로는 청구인에 대한 기록공개 거부행위로 볼 수 있다.

(2)헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”고 규정하고 있다. 그러므로 청구인에게 법원의 재판을 통하여 권리구제를 받을 길이 열려져 있다면, 그러한 구제절차를 거치지 않고 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 하는 것은 위 법 제68조 제1항 위반으로서 부적법하다.

그런데, 청구인은 피청구인들의 거부행위에 관하여 법원에 행정소송을 제기하는 등의 구제절차를 거침이 없이 헌법재판소에 위 거부행위의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하였는바, 이 사건 심판청구의 적법 여부를 판단하기 위해서는 청구인에게 과연 그런 권리구제절차가 허용되는지, 다시 말하여 위 거부행위가 취소소송의 대상이 될 수 있는지를 먼저 검토할 필요가 있다.

그러므로 살피건대, 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 취소소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위하여는 신청인이 행정청에 대하여 그 신청에 따

른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 근거가 있어야 하며, 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 , 판례집 3, 234, 242; 헌재 1998. 2. 27. 97헌마101 , 판례집 10-1, 199, 210; 대법원 1996. 1. 23. 선고 95누1378 판결, 공1996상, 680 등 참조).

그런데, 공공기관의정보공개에관한법률(1996. 12. 31. 법률 제5242호)은 제3조에서 “공공기관이 보유·관리하는 정보는 이 법이 정하는 바에 따라 공개하여야 한다”, 제6조 제1항에서 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다”고 규정하여 국민에게 공공기관이 보유·관리하는 기록의 열람, 등사를 청구할 수 있는 법규상의 지위를 부여하고 있을 뿐만 아니라, 같은 법 제16조, 제17조, 제18조에서는 청구인이 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받은 때에는 이의신청, 행정심판, 행정소송 등을 통해 권리를 구제받을 수 있도록 명시하고 있다.

한편, 청구인은 법원의 서증조사절차를 매개로 사실상 위 법률에 의한 정보공개청구권을 행사하였다고 볼 수 있고, 피청구인들은 실질적으로 이에 대해 거부처분을 한 것이다. 그렇다면 청구인으로서는 위와 같은 행정쟁송절차를 이용하여 이 사건 거부처분의 취소를 구함으로써 자신의 정보공개청구권을 구제받을 길이 있었다.

그럼에도 청구인은 그러한 구제절차를 거치지 아니하고 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하였는바, 결국 이 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에 위반되므로 부적법하다.

4. 결　론

따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회