당해사건이 여권발부가 지연된데 대한 손해배상 소송이므로, 여권발부 거부의 근거 규정의 위헌성을 다툴만한 재판의 전제성은 인정되기 어렵다고 본 사례

여권이 뒤늦게 발부된 경우라면, 비록 그 지연 이유가 여권법 제8조 제1항 제5호상의 여권발급 거부 조건으로서 “대한민국의 이익이나 공공의 안전을 현저히 해할 상당한 이유”가 있는지 여부를 판단하기 위한 것이었다고 해도, 당해사건은 위 조항이 적용되는 사안이 아니라고 보아야 할 것이다. 또한 헌법재판소가 위 조항을 위헌이라고 확인한다고 해도 이것이 당해 소송사건의 주된 쟁점인 “공무원의 고의 또는 과실로 여권발부가 지연되었느냐” 여부의 판단에 직접 영향을 미친다고 보기 어렵다. 결국 위 조항의 위헌 여부가 당해사건의 결론이나 주문에 영향을 주는 것이라 볼 수 없고, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달리하게 하는 것이라 하기도 어렵다.

여권법(1999. 9. 9. 법률 제6030호로 개정되기 전의 것) 제8조(여권의 발급 등의 제한) ①외무부장관은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 여권의 발급 또는 기재사항의 변경이나 재발급을 거부할 수 있다.

1.～4. 생략

5.대한민국의 이익이나 공공의 안전을 현저히 해할 상당한 이유가 있다고 인정되는 자

②～③ 생략

헌재 1996. 3. 28. 93헌바41 , 판례집 8-1, 190

헌재 1998. 3. 26. 97헌바13 , 판례집 10-1, 275

헌재 2000. 11. 30. 2000헌바24 , 판례집 12-2, 318

청 구 인　홍○담

대리인 변호사　안상운

당해사건　대법원 98다12041 손해배상(기)

청구인의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인은 화가인데, 1996. 6. 12.경 영국 글래스고우시 의회로부터 같은 해 8. 12. 열리는 현대미술관(Gallery of Modern Arts) 개관전시회에 초청을 받았고, 다시 같은 달 20. 국제사면위원회 영국본부로부터 같은 해 8. 11.부터 같은 달 30.까지 열리는 영국 에딘버러시 국제예술축제와 같은 달 6. 있을 개막식 등 각종 행사에 초청을 받았다.

(2)청구인은 위 행사 참가를 위해서 1996. 7. 4. 외무부장관(현 외교통상부장관)으로부터 여권발급업무의 위임을 받은 광주광역시장에게 여권발급신청을 하였는데, 담당직원이 신원조회를 한 결과 ‘미회보’로 출력되자 전남지방경찰청에 신원조사를 의뢰하였다. 동 경찰청에서는 청구인이 1991. 5.경 국가보안법위반죄 처벌 전력이 있음을 발견하고 보안업무규정 제57조 제3항, 여권발급신청자신원조사처리규칙(경찰청예규 제160호) 제7조 제1항 제1호의 규정에 따라 경찰청을 경유하여 1996. 7. 10. 국가안전기획부(현 국가정보원)에 청구인에 대한 신원조사를 재의뢰하였다.

국가안전기획부장은 같은 해 8. 16. 광주광역시장에게 여권발급 적합 회보를 하였고, 광주광역시장은 같은 달 20. 청구인에게 여권을 발급하였다.

(3)청구인은 자신에 대한 여권발급 지연은 위법이고, 이로 인하여 출국목적을 달성할 수 없게 되는 등 정신적 피해를 입었으므로 그 손해배상으로서 위자료 지급을 구하는 민사소송을 제기하면서, 여권발급 지연이 위법하다는 근거로 여권법 제8조 제1항 제5호의 요건이 너무 추상적이고 광범위하여 이

른바 ‘막연하므로 무효’로서, 이를 근거로 장기간 여권심사를 하는 것은 단순히 출국신고의 성격을 갖는 여권제도를 사실상 출국허가제로 운영하는 것으로서 거주이전의 자유를 본질적으로 침해하여 위헌이라는 주장을 하였다(서울고등법원 97나23480 손해배상(기) 사건).

위 사건의 1, 2심에서 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되자 청구인은 대법원에 상고를 제기하고 위 여권법 조항에 대해서 위헌제청신청을 하였는데, 대법원은 2000. 12. 8 이를 기각하고(99카기91), 같은 날 상고도 기각하였다(98다12041). 청구인은 2000. 12. 19. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건의 심판대상은 여권법(1999. 9. 9. 법률 제6030호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제5호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이며, 제8조 전체의 내용은 다음과 같다.

제8조(여권의 발급등의 제한)①외교부장관은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 여권의 발급 또는 기재사항변경이나 재발급을 거부할 수 있다.

1.여행목적국의 법규에 의하여 입국이 거부되어 있는 자

2.장기 2년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 기소되어 있는 자 또는 대통령령으로 정하는 죄 중 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 해외로 도피하여 기소중지된 자

3.제13조에 규정된 죄를 범하여 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자와 제13조의2의 규정에 의한 과태료의 처분 또는 재판을 받고 과태료를 납부하지 아니하거나 납부하지 아니하기로 확정되지 아니한 자

4.제3호 이외에 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

5.대한민국의 이익이나 공공의 안전을 현저히 해할 상당한 이유가 있다고 인정되는 자

②외교부장관이 제1항 제5호의 규정에 의한 인정을 하려고 할 때에는 미리 법무부장관과 협의하여야 한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

이 사건 조항은 요건이 너무나 추상적이고 광범위하여 이른바 ‘막연하므로

무효’이고, “이익”, “공공의 안전”, “해할 상당한 이유” 등으로 되어 있어서 기본권제한입법의 원칙인 과잉입법금지원칙에 위반된다.

이 사건 조항에 의해 여권제도가 사실상 출국허가제로 운영됨으로써 거주·이전의 자유가 침해된다.

당국은 청구인이 국가보안법 위반의 전력이 있다는 이유로 이 사건 조항에 근거한 신원조사를 실시하면서 약 50일 동안이나 예정된 출국을 방해하고 무산시켰는바, 이를 가능케 한 이 사건 조항은 인간의 존엄과 행복추구권, 평등권을 침해하는 것이다.

나. 위헌제청기각결정 이유

이 사건 조항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 한 헌법 제37조 제2항에 근거하여 국가의 이익이나 공공의 안전보장을 위하여 이를 현저히 해할 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 예외적, 합리적으로 개인의 해외여행의 자유를 제한할 수 있도록 한 것으로서, 지나치게 막연하다거나 헌법이 보장하는 거주·이전의 자유를 본질적으로 침해하는 것으로서 헌법 제10조, 제11조, 제14조, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

다. 외교통상부장관의 의견

이 사건 조항은 구성요건이 지나치게 막연하여 행정관청이 자의적으로 개인의 해외여행의 자유를 제한한다고 볼 수 없으며, 법 문언 해석을 통해서 법관의 보충적인 가치판단에 따라 그 의미내용을 확인해 낼 수 있는 등의 이유로 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

북한과 대치하고 있는 현실적 상황하에서 자유민주적 기본질서와 공공의 안전보장 등을 위하여, 이를 현저히 해할 상당한 이유가 있는 자에 한하여, 그가 국가의 통치권이 미치는 영역 밖으로 여행하고자 할 경우에 한하여 그 위험성이 사라질 때까지 그에 대한 여권발급 등을 제한함으로, 이로 인해 보호받는 공익의 정도가 명백한 위험성을 지닌 개인의 해외여행 자유를 제한함으로 받는 기본권 제한 정도보다 훨씬 크다 할 것이므로 이 사건 조항은 과잉금지의 원칙에 위반된다거나, 헌법 제14조(거주이전의 자유)를 위반하였다고 볼 수 없으며, 동 구 여권법 조항에 근거하여 여권을 발급받고자 하는 국민에 대하여 동 조항 해당여부 판단을 위한 신원조사를 실시함에 따라 여권발급에 다소 시일이 소요되거나 종국적으로 거부되는 경우가 있다 하여도 그와 같은 경우가 있다는 사실만으로 동 구 여권법 조항이 사실상 출국허가제로 이용될

수 있는 위헌 규정이라고는 볼 수 없다.

한편 범죄 전력자에 대하여 합리적인 기준에 의거한 정밀 신원조사를 행하는 것이 평등의 원칙에 반한다 할 수 없고, 나아가 합리적 기준에 의한 여권발급의 지체나 거부가 인간존엄성의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 없다.

3. 판　단

이 사건은 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원심판청구에 필요한 재판의 전제성 요건을 갖추지 못해 부적법하다.

재판의 전제성이 있다고 하려면 우선 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고, 또 그 법률이 위헌일 때에는 합헌일 때와 다른 판단을 할 수밖에 없는 경우, 즉 재판의 주문이 달라질 경우 및 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 주문에는 영향을 주지 않는다 하더라도 적어도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달리하는 경우라야 한다(헌재 1996. 3. 28. 93헌바41 , 판례집 8-1, 190, 196; 1998. 3. 26. 97헌바13 , 판례집 10-1, 275; 2000. 11. 30. 2000헌바24 , 판례집 12-2, 318, 323).

이 사건 조항을 풀어서 보면, 여권발급에 관해서는, “대한민국의 이익이나 공공의 안전을 현저히 해할 상당한 이유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 여권의 발급 …을 거부할 수 있다”는 것이다. 따라서 이 조항은 여권발급 거부가 가능한 경우를 규정한 것으로서 여권발급 거부에 관한 근거조항이다.

그런데 청구인과 같이 여권이 뒤늦게 발부된 경우라면, 비록 그 지연 이유가 “대한민국의 이익이나 공공의 안전을 현저히 해할 상당한 이유”가 있는지 여부를 판단하기 위한 것이었다고 해도, 결과적으로 이 사건 조항이 적용되는 사안은 아니라고 보아야 할 것이다. 즉, 이 사건 조항상의 “상당한 이유”는 직접적으로 “여권발급 거부”에 연결되고 있는 것이므로, 청구인의 경우 그 상당한 이유 여하를 판단하기 위하여 시일이 지체되었다 해도, 그러한 “상당한 이유”가 없다는 전제 하에 추후 여권이 발급된 이상 당해사건은 이 사건 조항이 적용되는 사안이 아니라고 봄이 상당하다.

청구인의 경우와 같은 사안이라면, 실은 여권신청시 그 처리기간에 관한 규정이 다투어졌어야 할 것이다. 그런데 현행 여권법 및 시행령에서는 여권신청에 관한 조항만 있고, 이에 대한 처리기간 규정이 전혀 없다. 이는 거주·이전의 자유의 보장이라는 관점에서 문제가 될 수 있는데, 이 사건에서는 이 문제를 다루지 않는다.

한편 당해사건은 청구인이 대한민국을 상대로 제기한 불법행위를 원인으로

한 손해배상청구로서, 청구인은 거기서 이 사건 조항의 위헌성과 아울러 여권발급 및 신원조사에 관여한 광주광역시장과 국가안전기획부 신원조사 담당부서의 재량권 일탈·남용 등을 주장하였다. 그런데 헌법재판소에서 이 사건 조항을 위헌이라고 확인한다고 해서 당연히 위 여권발급사무의 지연 등이 불법행위로 인정된다고는 하기 어렵다. 왜냐하면 이 사건 조항에도 불구하고, 어디까지나 여권이 발부된 이상, 당해사건의 주된 쟁점은 “고의 또는 과실로 여권발부가 지연되었느냐” 하는 것이 될 것이기 때문이다. 그러한 고의 또는 과실 여부의 판단에 이 사건 조항이 직접 영향을 미친다고 할 수 없다.

또한 설사 이 사건 조항에 대하여 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 한다고 해도, 헌법재판소의 심사는 “여권발부를 거부”할 수 있는 조건으로서 “대한민국의 이익이나 공공의 안전을 현저히 해할 상당한 이유” 개념이 지니는 불명확성 등의 위헌성 문제가 될 것인데, 이러한 심사는 “여권의 지연발부” 조건으로서의 “…상당한 이유”의 위헌성 문제와는 차이가 있는 것이다.

결국 이 사건 조항의 위헌성 여부가 당해사건의 결론이나 주문에 영향을 주는 것이라 볼 수 없고, 나아가 위에서 본 이유를 종합하면, 이 사건 조항의 위헌성 여부가 당해사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달리하게 하는 것이라고 보기도 어렵다.

그렇다면 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판의 전제가 되지 아니한다고 할 것이다.

4. 결　론

그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회