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판시사항
가.수사미진 등을 이유로 한 자의적인 공권력 행사라 하여 검사의 불기소처분을 취소한 사례
나.부부지간으로서 친족상도례에 의한 형면제사유에 해당한다는 이유로 한 공소권없음 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원사건에서 검사의 판단이 정당하다고 인정되는 경우의 결정주문(기각)
결정요지
가.기록 및 확정된 관련 민사소송의 판결에서 인정된 사실관계에 의하면, 청구인 소유의 아파트에 경료한 임차권등기는 허위신고에 의하여 경료된 것으로서 다른 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄를 구성할 개연성이 매우 높고, 이에 터잡은 임차보증금반환 청구소송 또한 위 아파트에 대한 재산권을 침탈할 목적으로 이루어진 소송사기죄에 해당한다고 볼 여지가 충분함에도, 피청구인은 합리적인 근거 없이 신빙성이 떨어지는 피고소인들의 변소만을 받아들여 선뜻 납득하기 어려운 사실관계를 인정한 후 불기소처분을 하였으므로 자의적인 증거판단과 사실인정이라 할 것이고, 또한 임대차관계의 존부, 보증금 수수 여부, 임차권등기 및 소송제기 경위, 피고소인들의 범의 및 공모 여부 등의 필요한 사항에 대한 수사를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이다.
항소심 및 상고심에서 청구인을 상대로 적극적인 공격·방어행위를 계속하였던 사실이 인정되는바, 이러한 일련의 소송행위에 대하여는 친족상도례의 규정이 적용될 여지가 없다고 보여지므로, 이와 달리 판단한 피청구인의 공소권없음 처분은 결과적으로 친족상도례에 관한 법리를 오해한 것이다.
나.피고소인 나○는 청구인과 부부지간으로서 친족상도례에 의한 형면제사유에 해당한다는 이유로 공소권없음 결정을 한 피청구인의 불기소처분은 정당하므로 피고소인 나○에 대한 심판청구는 이유 없어 기각한다.
재판관 김영일, 재판관 송인준의 각하의견
이 사건 중 피고소인 나○에 대한 사기의 점에 관하여 피청구인은 이 사건 당시 피고소인 나○가 청구인과 부부지간으로서 친족상도례에 의한 형면제사유에 해당한다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였고, 다수의견은 그것이 옳다 하여 심판청구를 기각한다는 것이나, 우리는 이와 견해를 달리 한다.
피고소인 나○는 청구인의 남편으로서 친족상도례에 의한 형면제사유에 해당하므로 위 사기의 점에 대하여는 피고소인 나○를 기소할 수 없음이 명백하여, 피청구인으로서는 혐의사실의 존부, 기소가치의 유무를 더 이상 따져볼 필요가 없다는 취지에서 ‘공소권없음’의 불기소처분을 한 것이고, 우리 재판소 역시 사건이 헌법재판소에 온 이상 위와 같은 사유로 검사가 피고소인 나○를 기소할래야 할 수 없으므로 그 권리보호의 이익이 없어 심판청구를 각하하여야 하는 것이다. 검찰의 불기소처분이 옳으냐 어떠냐를 따지기 전에 적법요건을 최우선적으로 따져보는 것이 법리에 맞고 논리적으로도 맞는 순서라 하겠다. ‘심판청구를 기각한다’는 주문은 단순히 검찰의 불기소처분이 옳다는 것을 의미하는 것이 아니라, 헌법재판소에 심판청구하여 온 사건이 실체적인 면에서 이유가 없음을 뜻하는 것이고, 또한 위 주문은 심사의 기준시점이 검찰의 결정시점이며, 그 내용은 심판청구 하여온 혐의사실의 존부, 기소가치의 유무라는 측면에서 실체적으로 이유가 없다는 취지인즉, 검찰이 ‘공소권없음’의 불기소처분을 한 사건을 헌법재판소가 무슨 근거로 심판청구를 기각한다는 것인지 거기에 아무런 합당한 이유도 발견할 수 없다. 요컨대 적법요건의 기준시점은 헌법재판소의 결정시
점이며 헌법재판소는 실체에 들어가기 전에 적법요건을 최우선적으로 심사하는 것이다.
당사자
청 구 인 지○림
대리인 변호사 전 왕
피청구인 서울지방검찰청 검사
주문
피청구인이 2000. 11. 22. 서울지방검찰청 2000년 형제85117호 사건에 관하여 청구외 나○ 및 같은 나○덕의 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여 한 혐의없음, 같은 나○덕의 사기의 점에 대하여 한 공소권없음 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
청구인의 나머지 청구는 이를 기각한다.
이유
1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 2000년 형제85117호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가.청구인은 2000. 7. 11.경 서울 방배경찰서에 청구외(피고소인) 나○ 외 1인을 사기죄 등으로 고소하였는바, 그 중 이 사건 심판의 대상이 된 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 나○, 나○덕은 부자지간인바, 1994.경부터 피고소인 나○와 처인 청구인간의 불화로 가정이 파탄에 이르자 향후 이혼할 경우에 그 재산분할이 예상되는 성남 분당동 소재 청구인 명의의 아파트를 차지할 목적으로, 공모하여, 불상경 위 아파트에 대하여 임대인 청구인{대(代) 피고소인 나○}, 임차인 피고소인 나○덕, 보증금 1억5,500만원, 임차기간 2년인 청구인의 대리인 자격을 모용한 1997. 5. 26.자 임대차계약서를 임의로 작성한 다음,
(1)1999. 5.경 수원지방법원 성남지원에 청구인과 피고소인 나○덕 사이에 마치 임대차계약이 존재하는 것처럼 가장한 채 임차권등기신청을 하여, 같은 달 25. 위 지원으로부터 임차권등기명령결정을 받은 후, 같은
해 6. 7. 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 공정증서인 부동산등기부에 위 아파트에 대하여 위 등기명령을 원인으로 한 임차권등기를 경료하게 하여 불실의 사실을 기재하고, 등기소에 비치게 하여 이를 행사하고,
(2)1997. 12.경 청구인이 서울가정법원에 피고소인 나○를 상대로 이혼 및 재산분할 청구소송을 제기하여, 1998. 11. 18. 위 법원으로부터 위 아파트를 분할받고, 1999. 4.경 위 성남지원에 피고소인 나○덕을 상대로 건물명도 청구소송을 제기하자, 그 무렵 피고소인 나○덕은 청구인을 상대로 임차보증금 반환청구의 반소를 제기하고 법원을 기망하여 승소판결을 받아 위 보증금 1억 5,500만원을 편취하려 하였으나 패소함으로 인하여 미수에 그쳤다.
나.위 고소사건을 수사한 피청구인은 2000. 11. 22. 피고소인들에 대하여 혐의없음(공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사) 및 공소권없음(사기)의 불기소처분을 하였다.
2. 판 단
가. 이 사건에 이른 경위
(1)청구인과 피고소인 나○는 재혼하여 1984. 8. 23. 혼인신고를 하고 부부로서 생활하여 왔으나, 1994.경부터 심각한 불화로 인하여 혼인관계가 사실상 파탄에 이르게 되었다. 1997. 8. 19. 피고소인 나○가 청구인을 상대로 이혼 및 재산분할 청구소송을 제기하자, 같은 해 12. 3. 청구인이 피고소인 나○를 상대로 같은 내용의 반소를 제기하여, 1998. 11. 18. 서울가정법원{97드67932(본소), 98드98912(반소)}에서 이혼 및 재산분할판결이 선고되면서 이 사건 아파트는 청구인의 소유로 분할되었고, 쌍방 항소하였으나 2000. 7. 11. 서울고등법원{98르4439(본소), 98르4446(반소)}에서 재판상화해로 종결되었다.
(2)원래 위 아파트는 1990. 9. 5. 청구인 명의로 7,071만 2,000원에 분양을 받아 1993. 11. 20. 그 명의로 소유권 이전등기를 경료하였던 것인 한편, 피고소인 나○는 그 무렵 청구인의 승낙 없이 청구인의 명의로 위 아파트를 청구외 노○경에게 보증금 5,000만원에 임대하였다가 그 임대기간이 종료되자, 1995. 5. 25. 청구인
의 명의로 피고소인 나○덕과 보증금 7,500만원에 임대차계약을 체결하고 피고소인 나○덕이 위 아파트에 입주하였으며, 1997. 5. 26. 위 계약을 갱신하면서 보증금을 1억 5,500만원으로 인상하였다.
(3)위 이혼 및 재산분할 청구소송에서 위 아파트를 분할받은 청구인이 1999. 4. 2. 세입자인 피고소인 나○덕을 상대로 건물명도 청구소송을 제기하자, 피고소인 나○덕은 같은 해 5.경 청구인을 피신청인으로 하는 임차권등기신청을 하여, 같은 달 25. 수원지방법원성남지원(99카기849)으로부터 임차권등기명령결정을받고, 이를 근거로 같은 해 6. 7. 위 아파트에 임차권등기를 경료하고, 그 무렵 청구인을 상대로 임차보증금 반환청구의 반소를 제기하였다. 그러나 2000. 5. 31. 위지원{99가단7830(본소), 99가단10027(반소)}에서 원고(반소피고) 승소판결이 선고되었고, 피고소인 나○덕이 불복 상소하였으나 2002. 3. 20. 수원지방법원{2000나10595(본소), 2000나10601(반소)}에서 항소기각판결이, 같은 해 5. 29. 대법원{2002다21394(본소), 2002다21400 (반소)}에서 상고기각판결이 각 선고되어 위 판결은 확정되었으며, 승소한 청구인은 위 임차권등기취소신청을 하여, 2001. 11. 21. 위 지원(2000카기1884)으로부터 임차권등기명령결정 취소판결을 선고받아 이를 근거로 위 임차권등기를 말소하였다.
(4)이러한 재판결과에 따라 청구인은 피고소인들을 상대로 이 사건 고소를 제기하였다.
나. 판 단
(1)피고소인들에 대한 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점 및 피고소인 나○덕의 사기의 점
(가)피청구인은, 일련의 증거를 종합하여 피고소인 나○가 자신의 돈으로 위 아파트의 분양대금을 전부 납부한 사실, 1993. 10. 26. 피고소인 나○가 청구인 명의로 청구외 노○경에게 보증금 5,000만원에 18개월간 임대한 사실, 피고소인 나○덕이 1994. 12. 6.부터 1995. 5. 29.까지 합계 7,770만원을 피고소인 나○에게 교부한 사실, 1995. 6. 19. 피고소인 나○가 위 노○경에게 위 보증금을 모두 반환한 사실, 1995. 5. 25. 피고소인 나○가 청구인을 대리하여 피고소인 나○덕과 보증금 7,500만원에 임대차기간을 2년으로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 피고소인 나○덕이 피고소인 나○에게 1996. 10. 18.부터 1997. 3. 29.까지 합계 8,990만 9,655원을 교부한 사실, 1997. 5. 26. 피고소인 나○가 청구인을 대리하여 피고소인 나○덕과 보증금 1억 5,500만원에 임대차기간을 2년으로 하는 임대차계약을 다시 체
결한 사실, 위 아파트 이외의 청구인 명의로 된 부동산에 대한 관리·처분도 피고소인 나○가 청구인 명의로 하거나 청구인을 대리하여 해온 사실 등을 인정한 다음, 위 아파트는 등기부상의 소유 명의에도 불구하고 명의신탁된 피고소인 나○의 재산이거나 청구인과의 공유재산이며 위 아파트에 대한 관리·처분권이 피고소인 나○에게도 있으므로, 피고소인 나○의 위 임대차계약서 작성행위는 권한 없는 자가 자격을 모용한 것이 아니고 또한 그러한 범의를 가지고 한 것으로 볼 수 없고, 따라서 위 임대차계약서에 기하여 위 아파트에 대한 등기부상에 임차인인 피고소인 나○덕 명의로 임차권등기를 경료하고, 피고소인 나○덕이 청구인을 상대로 임차보증금반환 청구소송을 제기한 행위에 대하여 그 범죄혐의를 인정하기 어렵다고 판단하였다.
(나) 그러나 피청구인의 판단은 다음과 같은 점에서 쉽사리 수긍하기 어렵다.
1)먼저 확정된 위 건물명도 청구소송(본소) 및 임차보증금 반환청구소송(반소)의 판결에 의하면, 법원은 금융기관에 대한 사실조회결과 등을 비롯한 일련의 증거를 종합하여 위 아파트의 분양대금은 피고소인 나○와 청구인의 재산으로 설립하여 운영하던 ○○건설 주식회사의 자금으로 전부 납부한 사실, 피고소인들이 1997. 5. 26.자로 보증금 1억 5,500만원의 임대차계약서를 작성할 무렵에는 청구인과 피고소인 나○ 사이의 혼인관계가 파탄에 이르러 청구인은 피고소인 나○를 상대로 이혼소송과 함께 청구인 명의로 되어 있던 위 아파트를 포함하여 재산분할청구를 고려하고 있었던 사실, 피고소인 나○는 1994. 7.경에도 제3자의 명의로 5억 8,344만 5,179원을 위 ○○건설의 자금으로 관리·운용하여 피고소인 나○덕으로부터 금원을 차용할 사정이 없었던 사실, 피고소인 나○덕은 당시 직업이나 경력 등에 비추어 별다른 재산이 없었으므로 피고소인 나○에게 거액을 빌려줄 형편이 안되는 사실, 피고소인 나○덕이 대여하였다고 주장하는 금원 가운데 7,240만원이 실질적으로는 피고소인 나○가 관리하던 자금으로 밝혀진 사실, 청구인과 피고소인 나○ 사이에 위 이혼 및 재산분할 청구소송이 진행되어 재판상화해로 끝날 때까지 위 아파트에 관하여 피고소인 나○덕의 임대차관계나 보증금 등이 거론된 적이 없고, 따라서 재산분할에서도 전혀 고려된 바 없었던 사실 등을 인정한 다음, 피고소인 나○와 피고소인 나○덕 사이에 청구인을 대리한 임대차계약서가 작성되어 있고, 피고소인 나○덕이 피고소인 나○에게 임대차보증금을 지급한 것으로 영수증이 작성되어 있으며, 현실적으로
피고소인 나○덕이 위 아파트를 점유하고 있는 사실만으로는, 피고소인 나○와 피고소인 나○덕 사이에 진정한 임대차계약이 체결되고 그에 따른 보증금의 수수가 있었다고 보기 어렵다고 판단하면서, 이에 근거한 피고소인 나○덕의 청구를 기각하였다.
2)위 판결에서 인정된 사실관계에 의하면, 피고소인 나○덕은 피고소인 나○와 임대차계약을 체결하거나 그에 따라 보증금을 수수한 사실이 없음에도 불구하고 청구인의 승낙 없이 작성된 청구인 명의의 위 임대차계약서에 기하여 위 성남지원에 임차권등기신청을 하여 법원으로부터 임대인(청구인)의 동의에 가름하는 임차권등기명령결정을 받은 후 이에 기하여 위 아파트에 임차권등기를 경료하였다는 것인데, 사정이 이러하다면 위 임차권등기는 피고소인 나○덕의 허위신고에 의하여 경료된 것이라 할 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄를 구성할 개연성이 매우 높다할 것이다.
그리고 피고소인 나○덕은 그 성립의 진정성을 인정할 수 없는 청구인 명의의 위 임대차계약서에 기하여 청구인을 상대로 임차보증금반환 청구소송을 제기하였는바, 앞서 본 바와 같이 피고소인들 사이에 위 보증금 상당액이 실제로 수수된 사실이 없고, 청구인이 위 임대차계약 체결과정에 직접 관여하거나 그 계약에 따른 보증금을 한푼도 수령한 사실이 없으며, 위 이혼 및 재산분할 청구소송에서 위 아파트가 청구인의 재산으로 분할되자 피고소인 나○덕이 위 아파트에 임차권등기를 경료하고 청구인을 상대로 임차보증금반환 청구소송을 제기하였으며, 위 이혼 및 재산분할 청구소송이 수년간 지속되면서 재판상화해를 통하여 결국 청구인의 재산으로 귀속되었지만 그 재판과정에서 위 보증금에 대하여는 전혀 주장이 없었던 점 등을 모두 보태어 보면, 피고소인 나○덕이 위 소송과정에서 객관적인 사실과 다른 허위의 주장을 하거나, 그 주장이 명백히 허위인 정을 인식하였거나, 또는 증거를 조작하여 법원을 적극적으로 기망하여 승소판결을 받으려 한 것이 아닌가 하는 의심이 강하게 들고(대법원 98. 2. 27. 선고 97도2786 판결 등 참조), 또한 설령 피고소인들의 진술대로 피고소인들 사이에 금전대차가 있어 그에 따라 실제로 금원이 수수된 사실이 있다 하더라도, 청구인을 상대로 보증금 반환청구를 할 수는 없다고 보여지므로, 이러한 반소제기행위는 청구인 소유의 위 아파트에 대한 재산권을 침탈할 목적으로 이루어진 사위의 소송에 해당한다고 볼 여지가 충분하다 할 것이다.
3)그리고 형사사건에 있어서의 사실인정이 민사소송에서의 그것과 반드시 일치하거나 기속될 필요는 없다고 하더라도, 이 사건의 경우와 같이 그 쟁점이 임대차관계의 유무, 대리권 존부 및 관리·처분권한의 존부, 그리고 그 보증금의 수수 여부 등에 관한 동일한 법률관계에서 비롯되는 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 서로 달라야 할 이유가 없는 것이다.
사정이 이러하다면, 피청구인은 합리적인 근거도 없이 신빙성이 떨어지는 피고소인들의 변소를 받아들여 선뜻 납득하기 어려운 사실관계를 인정하고, 이를 토대로 피고소인들에 대하여 만연히 혐의없음처분을 하였다고 볼 수밖에 없으므로 이러한 피청구인의 자의적인 증거판단과 사실인정에는 명백히 잘못이 있다 할 것이고, 또한 위 임대차관계의 존부, 보증금 수수 여부, 피고소인 나○덕의 위 아파트에 대한 임차권등기 및 반소제기 경위, 그리고 피고소인들의 범의 유무 및 공모 여부 등의 필요한 사항에 대한 수사를 다하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 볼 수밖에 없다.
(다)또한 피청구인은 이 사건 당시 피고소인 나○덕이 청구인과 모자지간으로서 형면제사유에 해당한다는 이유를 들어 공소권없음처분을 하였으나, 청구인은 피고소인 나○덕의 계모인 한편, 1990. 1. 13. 민법 개정으로 계모자관계 조문이 삭제되어 계모는 더 이상 법률상의 모가 아니게 되었으므로, 법정모자관계가 인정됨을 전제로 한 위 처분은 부적정하다. 그런데 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조 제1항은 ‘직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 사기죄는 형을 면제한다’고 규정하고, 제328조 제2항은 ‘그 이외의 친족간에 위 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다’고 규정하고 있는바, 당시 청구인은 피고소인 나○덕의 부친인 나○의 법률상 처로서 민법 제777조 제2호에서 규정한 ‘4촌 이내의 인척’에 해당하는 친족이고, 피고소인 나○덕은 피고소인 나○의 장남인 한편, 위 이혼 및 재산분할 청구사건의 종결에 따라 2000. 7. 11. 청구인이 피고소인 나○의 호적에서 제적되기까지는 ‘가족’을 구성하고 있었다고 보여지므로 친족상도례의 규정이 적용될 여지가 없지 아니하다.
그러나 기록에 의하면, 피고소인 나○덕은 청구인과의 친족관계가 소멸한 이후에도 위 건물명도 청구소송(본소) 및 임차보증금반환 청구소송(반소)의 항소심 및 상고심에서 청구인을 상대로 상소를 제기하고 적극적인 공격·방어행위를 계속하였던 사실이 인정되는바, 상급심에서 행하여진 이러한 일련의 소송행위에 대하
여는 친족상도례의 규정이 적용될 여지가 없다고 보여지므로, 이와 달리 판단한 피청구인의 위 처분은 결과적으로 친족상도례에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다.
(2) 피고소인 나○에 대한 사기의 점
피청구인은 피고소인 나○가 이 사건 당시 청구인과 부부지간으로서 형면제사유에 해당한다는 이유를 들어 공소권없음처분을 하였고, 위 결론은 정당하다.
(3) 소결론
그렇다면, 청구인의 심판청구 중 피고소인들에 대한 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점과 피고소인 나○덕에 대한 사기의 점에 관하여 피청구인으로서는 위에서 지적한 수사상의 문제점들에 관하여 충분히 조사한 연후에 피고소인들의 범죄혐의 유무를 신중하게 판단하였어야 할 것임에도, 이를 다하지 아니한데다가 친족상도례의 법리도 오해한 나머지 만연히 혐의없음 및 공소권없음의 불기소처분을 하였으므로, 피청구인의 위 불기소처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 등의 잘못이 있는 자의적인 처분으로서 이로 말미암아 청구인의 평등권 및 재판절차진술권이 침해되었다 할 것이고, 나머지 부분에 대한 불기소처분은 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하여 수사를 종결하였거나 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로, 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.
3. 결 론
따라서, 청구인의 심판청구 중 피고소인들에 대한공정증서원본불실기재, 불실기재공증정서원본행사의점과 피고소인 나○덕에 대한 사기의 점에 관한 심판청구는 이유 있으므로 위 부분에 대한 불기소처분을 취소하기로 하고, 피고소인 나○에 대한 사기의 점에 관한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김영일, 재판관 송인준의 아래 4.항 기재와 같은 반대의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다
4. 재판관 김영일, 재판관 송인준의 각하의견
이 사건 중 피고소인 나○에 대한 사기의 점에 관하여 피청구인은 이 사건 당시 피고소인 나○가 청구인과 부부지간으로서 친족상도례에 의한 형면제사유에 해당한다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였고, 다수의견은 그것이 옳다 하여 심판청구를 기각한다는 것이나, 우리는 이와 견해를 달리 한다.
피고소인 나○는 청구인의 남편으로서 친족상도례에
의한 형면제사유에 해당하므로 위 사기의 점에 대하여는 피고소인 나○를 기소할 수 없음이 명백하여, 피청구인으로서는 혐의사실의 존부, 기소가치의 유무를 더 이상 따져볼 필요가 없다는 취지에서 ‘공소권없음’의 불기소처분을 한 것이고, 우리 헌법재판소 역시 사건이 헌법재판소에 온 이상 위와 같은 사유로 검사가 피고소인 나○를 기소할래야 할 수 없으므로 그 권리보호의 이익이 없어 심판청구를 각하하여야 하는 것이다.
검찰의 불기소처분이 옳으냐 어떠냐를 따지기 전에 적법요건을 최우선적으로 따져보는 것이 법리에 맞고 논리적으로도 맞는 순서라 하겠다. ‘심판청구를 기각한다’는 주문은 단순히 검찰의 불기소처분이 옳다는 것을 의미하는 것이 아니라, 헌법재판소에 심판청구하여 온 사건이 실체적인 면에서 이유가 없음을 뜻하는 것이고, 또한 위 주문은 심사의 기준시점이 검찰의 결정시점이며, 그 내용은 심판청구하여 온 혐의사실의 존부, 기소가치의 유무라는 측면에서 실체적으로 이유가 없다는 취지인즉, 검찰이 ‘공소권없음’의 불기소처분을 한 사건을 헌법재판소가 무슨 근거로 심판청구를 기각한다는 것인지 거기에 아무런 합당한 이유도 발견할 수 없다. 요컨대 적법요건의 기준시점은 헌법재판소의 결정시점이며 헌법재판소는 실체에 들어가기 전에 적법요건을 최우선적으로 심사하는 것이다.
이상의 이유로 우리는 다수의견에 반대하는 것이다.
재판관
재판관 윤영철(재판장) 한대현 김영일 권 성
김효종 김경일 송인준(주심) 주선회