가.피고소인이 피해자의 딸로서 필요적 형면제사유에 해당한다는 이유로 한 공소권없음 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원사건에서 검사의 판단이 정당하다고 인정되는 경우의 결정주문

나.공소시효 완성을 이유로 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원사건에서 검사의 판단이 정당하다고 인정되는 경우의 결정주문

가.피고소인이 피해자의 딸이어서 필요적 형면제사유에 해당된다는 이유로, 검사가 공소권없음의 불기소처분을 함에 있어 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 증거의 취사선택 및 가치판단 또는 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하므로 심판청구를 기각한다.

나.피청구인이 공소시효의 완성을 이유로 공

소권없음의 불기소처분을 함에 있어 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 증거의 취사선택 및 가치판단 또는 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하므로 심판청구를 기각한다.

재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 반대의견

필요적 형면제사유는 실체판단의 전제가 되는 소송조건이 소멸된 것이 아니라, 그 죄가 인정되는 경우에도 형벌을 과할 수 없는 사유가 될 뿐이다. 검사가 필요적 형면제사유를 들어 실체에 관한 판단을 하지 아니하고, 친족관계에 있다는 형식적 이유를 내세워 공소권없음의 불기소처분을 하는 것은 소송조건 내지는 공소권의 법리를 오해한 것이므로, 검사의 불기소처분을 취소하여야 한다.

재판관 김영일, 재판관 송인준의 반대의견

피의사실에 대해 이미 그 공소시효가 완성된 경우는, 가사 실체에 관한 청구인의 주장이 옳다 하더라도, 피청구인이 사건을 재기하여 피고소인들을 기소할 수 없음이 분명하므로 우리의 사법절차 안에서 청구인의 주관적 권리가 구제될 가능성은 없다. 그렇다면, 우리 재판소로서는 본안에 나아갈 것이 아니라 바로 청구인의 청구를 각하하여야 한다.

헌법 제37조 제2항

형법 제354조, 제328조 제1항, 제51조

형사소송법 제321조 제1항

가. 헌재 1989. 10. 27. 89헌마56 , 판례집 1, 309, 317

헌재 2002. 10. 31. 2001헌마477 , 공보 74, 971, 973-975

청 구 인　이○엽

국선대리인 변호사　계경문

피청구인　서울서부지방검찰청 검사

청구인의 심판청구 중 피고소인들에 대한 1999. 1. 23.자 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 부분은 각하하고, 나머지 부분은 모두 기각한다.

1. 사건의 개요

이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 서부지청 2002년 형제35555호 불기소사건 기록)에 의하면 다음

과 같은 사실이 인정된다.

가.청구인은 청구외 신○기, 이○자(각 피고소인)를 사기죄 등으로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.

피고소인 신○기는 일정한 직업이 없는 자, 피고소인 이○자는 청구인의 딸로서 식당종업원인바,

(1) 피고소인 이○자는 1996. 3. 14.경 서울 구로구 오류동에 있는 청구인의 집에서 청구인의 인장을 가져가 이를 절취하고, 행사할 목적으로, 같은 달 16.경 부천시 원미구 원미1동사무소에서 위 인장을 이용하여 청구인 명의의 위임장 1장을 위조하고, 그 정을 모르는 위 사무소 직원인 성명불상자에게 제출하여 행사하고,

(2) 피고소인들은 공모하여,

(가)1996. 3.경 청구인이 피고소인 신○기로부터 금 7,000만원을 차용하면서 그 담보로 청구인 소유의 부천시 오정구 ○○동 190 답 198㎡ 외 2필지를 제공한다는 등의 내용이 담긴 청구인 명의의 금전대차부동산담보계약서 1매를 위조하고, 그 즈음 피고소인 신○기가 청구인을 상대로 서울지방법원에 제기한 부동산처분금지가처분신청사건의 증거자료로 제출하여 행사하고,

(나)1996. 10. 5. 인천지방법원 부천지원에서 위 위조된 담보계약서 등을 자료로 삼아 동 ○○동 191의 2 전 994㎡ 등 3필지에 대하여 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 소를 제기하여 1997. 10. 27. 청구인 패소의 확정판결을 받아 이를 편취하고,

(다)1999. 1. 23.경 위 판결을 근거로 동 지원 등기과에서 위 ○○동 190 답 198㎡에 대해 피고소인 신○기 명의로 소유권이전등기를 신청하여 그 정을 모르는 성명불상의 등기공무원으로 하여금 부동산등기부 원본에 피고소인 신○기를 소유자로 하는 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 시경 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하고,

(라)2000. 2. 19.경 위 지원 등기과에서 동 ○○동 191의 2 전 994㎡, 같은 동 191의 6 전 198㎡에 대하여 피고소인 신○기 명의로 소유권이전등기를 신청하여 그 정을 모르는 성명불상의 등기공무원으로 하여금 같은 등기부 원본에 피고소인 신○기를 소유자로 하는 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 시경 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다.

나.이 사건을 수사한 피청구인은 2002. 12. 27. 피고소인들에 대하여 혐의없음 또는 공소권없음의 불기소처분을 하였다.

다.청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이

정하는 절차에 따라 항고·재항고를 하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하면서 2003. 7. 7. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판　단

가. 적법요건에 대한 판단

피고소인들에 대한 1999. 1. 23.자 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 부분은 2004. 1. 22. 그 공소시효가 완성되어 권리보호이익이 없게 되었으므로 부적법하다.

나. 본안에 대한 판단

기록을 자세히 살펴보아도 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 증거의 취사선택 및 가치판단 그리고 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 그로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.

3. 결　론

따라서 청구인의 심판청구 중 피고소인들에 대한 1999. 1. 23.자 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 부분은 각하하고, 나머지 부분은 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 아래 4. 5.와 같이 피고소인 이○자의 사기 부분에 대한 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 반대의견, 피고소인들의 사문서위조, 위조사문서행사, 피고소인 이○자의 절도 부분에 대한 재판관 김영일, 재판관 송인준의 반대의견이 있다.

4.재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 피고소인 이○자의 사기부분에 대한 반대의견

다수의견은, 피고소인 이○자가 청구인의 딸로써 필요적 형면제사유에 해당하므로 공소권 없다고 판단한 피청구인의 처분이 옳다 하여 심판청구를 기각하고 있다.

형법 제354조와 같은 법 제328조 제1항에 의하면, 직계혈족, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 사기죄에 대하여는 그 형을 면제하도록 정하고 있다. 그런데, “피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있는 때에는 형의 면제 또는 선고유예의 경우 외에는 판결로써 형을 선고하여야 한다”고 규정한 형사소송법 제321조 제1항은 형면제판결이 유죄판결임을 전제로 하는 것이 분명하다. 법원의 실무도, 필요적 형면제사유가 있는 사건

일지라도 본안을 심리한 후, 그 죄가 인정되지 아니한다면 무죄판결을 선고하고, 그 죄가 인정된다면 유죄의 이유를 설시한 후 형면제판결을 선고한다. 또한, 형면제판결을 받은 피고인은 무죄판결을 받기 위해 상소할 수 있다.

그렇다면, 필요적 형면제사유는 실체판단의 전제가 되는 소송조건이 소멸된 것이 아니라, 그 죄가 인정되는 경우에도 형을 선고할 수 없는 사유가 될 뿐이다(처벌조건 사유). 그러므로, 검사가 필요적 형면제사유를 들어 실체에 관한 판단을 하지 아니하고, 친족관계에 있다는 형식적 이유를 내세워 공소권없음의 불기소처분을 하는 것은 소송조건 내지는 공소권의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다.

이 사건 검사의 처분을 선해하여, 피의자를 소추해 유죄가 인정된다고 하더라도 형이 면제되는 점등을 감안하여 소추가치가 없다는 ‘정책적 판단’을 한 것으로 볼 수 있으나, 위와 같은 사정은 검사가 수사를 한 결과 혐의가 인정되는 것을 전제로 하여 기소유예처분을 하는 사유가 될 수는 있을지언정, 처음부터 실체수사를 하지 아니한 채, 형식적 사유를 들어 사건을 종결할 근거가 될 수는 없다.

아울러 헌법 제37조 제2항에 따르면 법률의 형식으로만 청구인의 기본권을 제한할 수 있으므로, 필요적 형면제사유가 있는 경우에 공소권없음 처분하도록 규정하고 있는 검찰사건사무규칙 제69조 제1항 제4호를 근거로 검사의 처분을 정당화할 수도 없다.

다수의견은 검사가 수사한 결과 그 혐의가 인정된다 하더라도 기소하지 아니할 것이 분명하므로 고소인이 다툴 실익이 없다고 보는 듯 하나, 검사의 불기소처분 중 공소권없음 처분과 기소유예 처분은 그 혐의를 인정하는가 하는 점에 있어서 그 본질이 다른 것이다. 피의자가 무고함을 주장하면서 자신에 대한 기소유예처분을 다투는 경우에 권리보호이익이 있다고 판시(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56 , 판례집 1, 309, 316 등)한 우리 재판소의 결정이 이를 뒷받침한다.

그러므로, 우리는 다수의견과 달리 검사가 필요적 형면제사유를 들어 공소권없음 처분하는 것이 옳다고 판시하였던 헌재 2002. 10. 31. 2001헌마477 결정은 더 이상 유지될 수 없고, 이 사건에서 피고소인 이○자의 사기 부분에 대한 피청구인의 공소권없음의 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 것이므로 취소되어야 한다고 보는 것이다.

5.피고소인들의 사문서위조, 위조사문서행사, 피고소인 이○자의 절도 부분에 대한 재판관 김영일, 재판관

송인준의 반대의견

다수의견은 이 사건 고소사실 중 피고소인들에 대한 사문서위조, 위조사문서행사 부분에 대해서는 늦어도 2001. 3. 30., 피고소인 이○자에 대한 절도 부분에 대해서는 2001. 3. 13. 각 그 공소시효가 완성되었다는 이유로 각 공소권없음의 불기소처분을 한 피청구인의 결정이 옳다 하여 심판청구를 기각하고 있다.

고소사실에 대해 이미 그 공소시효가 완성된 경우는, 가사 실체에 관한 청구인의 주장이 옳다 하더라도, 피청구인이 사건을 재기하여 피고소인들을 기소할 수 없음이 분명하므로 우리의 사법절차 안에서 청구인의 주관적 권리가 구제될 가능성은 없다. 그렇다면, 우리 재판소로서는 본안에 나아갈 것이 아니라 바로 청구인의 청구를 각하하는 것이 본안판단을 위한 적법요건의 하나로써 권리보호이익을 둔 취지에 부합하는 것이다.

다수의견은 검사의 불기소처분이후에 공소시효가 완성된 경우에 있어서는 권리보호이익이 없다하여 각하한(헌재 2002. 3. 28. 2002헌마7 )것으로 보아, 피청구인인 검사의 결정 당시에 이미 공소시효가 완성된 경우와 달리 보는 듯 하나, 피청구인인 검사의 결정 당시에 이미 공소시효가 완성되었거나 그 이후에 완성되었거나, ‘고소사실이 인정된다고 하더라도 피청구인인 검사는 피고소인을 기소할 수 없다는 점’에서는 동일한 것이라 할 것이므로, 우리 재판소가 양자에 대한 결정을 달리 할 일은 아니다.

이에 우리는 다수의견과 달리 이 사건 고소사실 중 피고소인들에 대한 사문서위조, 위조사문서행사, 피고소인 이○자에 대한 절도 부분에 대하여는 심판청구를 각하하여야 한다고 보는 것이다.

재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준(주심) 주선회 전효숙