2003헌마225 이라크전쟁파견동의안의결 위헌확인

1. 민 주 노 동 당

2. 권 영 길

청구인들 대리인 변호사 김 정 진

국 무 회 의

대표자 의장 대 통 령

대리인 법무법인 화 우

담당변호사 노경래, 양삼승, 이주성, 김남근, 신계열

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

2003. 3. 21. 피청구인인 국무회의는, 정부가 같은 달 20. 미국과 영국(이하 ‘미국 등’이라고 한다)이 이라크를 상대로 개시한 전쟁을 지원하기 위하여 향후 7～10주 사이에 600명 규모의 1개 건설공병지원단, 100명 이내의 1개 의무지원단을 파견하며, 건설공병단의 임무는 미국과 동맹국군에 대한 지원과 이라크전후 복구 등 인도적 차원의 지원이고, 의료지원단은 미국과 동맹국군에 대한 진료와 필요한 경우에 인도적

인 구호활동을 담당한다는 내용으로 한 ‘국군부대의 대이라크전쟁파견동의안’을 심의, 원안대로 의결하였다.

청구인들은, 위 의결이 청구인 민주노동당의 당원들 및 청구인 권영길의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한 것이므로 위헌이라고 주장하면서 국무회의를 상대로 위 의결의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 이 사건 심판의 대상은 국무회의의 2003. 3. 21.자 ‘국군부대의 대이라크전쟁파견동의안’(이하 ‘이 사건 파병동의안’이라고 한다) 의결의 위헌여부이다.

(2) 관련 조항

헌법(1987. 10. 29. 전문 개정된 것)

제88조 ① 국무회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의한다.

② 국무회의는 대통령·국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성한다.

③ 대통령은 국무회의의 의장이 되고, 국무총리는 부의장이 된다.

제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

2. 선전·강화 기타 중요한 대외정책

6. 군사에 관한 중요사항

2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 미국 등은 유엔(UN; United Nations, 국제연합) 안전보장이사회의 결의를 거치지 않은 상태에서 이라크에 대한 전쟁을 개시하였는데, 이것은 유엔헌장에 위반되는 침략적 무력행사이다. 그럼에도 불구하고 2003. 3. 21. 국무회의가 위 전쟁에 미국등을 위하여 군대를 파견하기로 한 이 사건 파병동의안을 의결한 것은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인하는 헌법 제5조에 위반된다.

이러한 헌법 및 국제법에 부합하지 않는 이 사건 파병동의안 의결로 인하여, 청구인 민주노동당 소속 당원들 및 청구인 권영길이 국민으로서 납세의무를 부담하며 선거권과 피선거권의 행사를 통하여 구성하는 대한민국 정부가 이러한 침략전쟁에 참여하게 되는 것은, 청구인 민주노동당 소속 당원들 및 청구인 권영길이 포괄적 권리로서 인간의 존엄과 가치의 한 내용인 인간의 존엄과 가치를 보장하는 정부를 가지고 그러한 정부의 통치를 받을 권리를 침해하고, 침략전쟁에 참여하지 않을 행복추구권을 침해한다.

(2) 국무회의의 의결에 의해서 이 사건 파병동의안이 국회에 제출되어 국회의 동의를 얻으면 국군이 위 전쟁에 파병된다는 효과를 발생시키므로 국무회의의 이 사건 파병동의안 의결은 공권력의 행사로서 헌법소원의 대상이 된다.

나. 피청구인의 답변

(1) 청구인들은 심판대상인 이 사건 파병동의안 의결로 인하여 직접적으로 자신의 기본권이 침해된다고 보기 어려우므로 자기관련성이 없어 이 사건 심판을 청구할 청구인 적격이 없다. 따라서 청구인들의 이 사건 청구는 부적법하여 각하되어야 한다.

(2) 정부가 파병하고자 하는 미국 등의 이라크에 대한 군사행동은, 유엔 안전보장이사회 결의 1990. 11. 29.자 제678호, 1991. 4. 3.자 제687호, 2002. 11. 8.자 제1441호를 근거로 이라크가 위 결의들에서 요구한 의무를 위반하여 생화학 무기를 생산하는 등 위 결의들을 준수하지 아니하였으므로 위 결의들에 따라 국제평화와 안전을 회복하기 위하여 취해진 적법한 조치로서 유엔안전보장이사회의 결의없이 이루어진 침략적 전쟁이라고 볼 수 없다.

또한 이 사건 파병동의안 의결은 이러한 국제사회의 동향과 대량살상무기의 확산방지 및 한미동맹관계의 중요성을 고려한 것일 뿐만 아니라 이라크 문제에 대해 어떠한 입장을 취하는 것이 국가이익에 부합하는 것인지 여부에 관한 진지한 검토를

거쳐 마련된 것인바, 기본권 보장의 측면에서 볼 때 이 사건 파병동의안 의결은 국가안전보장·질서유지 및 공공복리에 이바지함으로써 국민의 기본권을 실질적으로 보장하는 것이다. 따라서 청구인들의 이 사건 청구가 적법하더라도 이 사건 파병동의안 의결은 청구인들의 기본권을 침해하지 아니하므로 청구인들의 이 사건 청구는 기각되어야 한다.

다. 관계기관의 의견

별지 기재와 같다.

3. 판단

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있는바, 공권력의 행사에 대하여 헌법소원심판을 청구하기 위하여는 공권력의 주체에 의한 권력의 발동으로서 국민의 권리 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 있어야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 , 판례집 6-2, 249, 264-265; 헌재 1994. 2. 24. 92헌마283 , 판례집 6-1, 107, 112; 헌재 1992. 6. 26. 89헌마132 , 판례집 4, 387, 402 등 다수).

이 사건에서 심판의 대상이 되는 국무회의의 이 사건 파병동의안 의결이 이러한 공권력의 행사인지의 점에 관하여 살피건대, 국군을 외국에 파견하려면, 대통령이 국무회의의 심의를 거쳐 국회에 파병동의안 제출, 국회의 동의(헌법 제60조 제2항), 대통령의 파병결정, 국방부장관의 파병 명령, 파견 대상 군 참모총장의 구체적, 개별적 인사명령의 절차를 거쳐야 하는바, 이러한 절차에 비추어 파병은 대통령이 국회의 동의를 얻어 파병 결정을 하고, 이에 따라 국방부장관 및 파견 대상 군 참모총장이 구체적, 개별적인 명령을 발함으로써 비로소 해당 국민, 즉 파견 군인 등에게 직접적인 법률효과를 발생시키는 것이고, 대통령이 국회에 파병동의안을 제출하기 전에 대통령

을 보좌하기 위하여 파병 정책을 심의, 의결한 국무회의의 의결은 국가기관의 내부적 의사결정행위에 불과하여 그 자체로 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 그 심판대상인 국무회의의 이 사건 파병동의안 의결이 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당하지 아니하여 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2003. 12. 18.

재판장 재판관 윤영철

재판관 하경철

재판관 김영일

재판관 권성

주심재판관 김효종

재판관 김경일

재판관 송인준

재판관 주선회

재판관 전효숙

별지관 계기관의의견

1. 행정자치부장관 의 의견

이사건파병동의안은헌법제89조제6호소정의군사에관 한중요사항에해당되어국무회의의심의를거쳐야하므로이에대하여국무회의의심의를거친것은적법하다.

2. 법무부장관 의 의견

국무회의의이사건파병동의안의결은,대통령의파병결정에대한행정기관 내부의의사결정절차에불과할뿐이고,그로인하여직접국민의권리를제한하거나어떠한의무를부과하는것은아니므로헌법소원심판의대상이되는공권력의행사가아닐뿐만아니라,직접적으로청구인들의기본권이침해되지아니하므로청구인들은이사건파병동의안의결에관하여자기관련성이없다.

가사이사건파병동의안의결이공권력의행사에해당한다하더라도,그에따른효과는군대의파견으로서직접파견되는군인에향하여진것이므로군인이아닌청구인권영길이나,정당인청구인민주노동당은그효과를직접받지않을뿐만아니라,정당이그구성원인당원들을위하여또는당원들을대신하여헌법소원심판을청구할수없으므로청구인민주노동당이구성원들인당원들의기본권침해를주장할수도없으며,청구인권영길이국민의지위에서경제적부담을진다고하더라도이는간접적,사실적또는경제적이해관 계에불과하므로이사건파병동의안의결에관하여자기관련성이없다.

따라서청구인들의이사건청구는그적법요건을갖추고있지아니하여부적법하므로각하되어야한다.

3. 국방부장관 의 의견

피청구인의답변및법무부장관 의의견과중복되지않은부분은다음과같다.

(1)국무회의의이사건파병동의안의결은국정의기본방향이나국가적차원의정책결정을대상으로하는고도의정치적성격을띤집행부의행위로서사법적심사의

대상으로하기에부적법할뿐만아니라비록그에관 한판결이있더라도그집행이곤란한성질의통치행위에해당하므로청구인들의이사건청구는각하되어야한다.

(2)유엔헌장제51조에서국가적자위권을고유한권리로서용인하고있을뿐만아니라개별적자위와함께집단적자위권을인정하고있고,나아가핵무기등현대무기의대량학살적능력과그신속성등현대전의양상에비추어자위권을무력공격이실제로발생한경우에만한정한다면그러한무기를사용한무력공격을받아사실상대응능력을상실한피침략국에게는현실적으로자위권의실효성이없으므로무력공격이아직발생하지않았으나그러한위협이존재할때이를사전에제거하기위해‘선제적자위권’을인정해야한다는주장이국제관 행에의해지지되고있다.

미국등은,이라크가1980년이란침공당시생화학무기를사용한적이있으며,현재에도다량의생화학무기를보유하고핵무기등대량살상무기개발에나섬으로써국제사회에심각하고급박한위협이존재한다고판단하여이라크에대하여무장해제등의방법으로위와같은위협을분명하게제거할것을요구하였으나이라크가이에응하지않고오히려생화학무기와핵무기등대량살상무기를비밀리에제조하는등위협을증폭시키고있어선제적자위권을행사한것이며,이러한선제적자위권은국가적고유권으로서유엔안전보장이사회의결의를얻을필요가없으므로미국등의이라크에대한군사행동이국제법에위반된침략적전쟁이라고할수없다.

따라서정부는,위와같이미국의안전이이라크의대량살상무기개발에의하여위협받고있다고판단되고미국의이라크에대한군사행동이국제법에명백하게위반되었다고볼수없으므로한미상호방위조약제2조에따라미국을위하여군대를파견하여야하고,파견될군인의성격과규모에비추어이사건파병은인도적차원에서난민구호와전후복구사업을위한것으로국제평화유지를위한노력의일환으로평가될수있다.

그러므로미국등의이라크에대한군사행동이침략적전쟁임을전제로한청구인들의이사건청구는기각되어야한다.