2003헌마589 불기소처분취소

이 ○ 희

국선대리인 변호사 하일 호

대구지방검찰청안동지청 검사

청구인의 심판청구 중 피고소인 김○호의 직무유기의 점, 피고소인 심○완의 방실침입의 점 및 피고소인 유○상의 직권남용권리행사방해의 점에 대한 심판청구부분은 각하하고, 나머지 심판청구부분은 기각한다.

1.사건의 개요

이 사건 기록과 증거자료인 대구지방검찰청안동지청 2002년 형제7816, 7817호 불기소사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 청구인은 2002. 9. 25.경 대구지방검찰청안동지청에 청구외 오○택·류○혁을 직무유기혐의로, 청구외 김○진을 직권남용권리행사방해혐의로 각 고소하고(위 같은 검찰청 2002년 형제7817호), 청구외 김○호를 직무유기혐의로, 청구외 심○완을 방실침입·명예훼손·감금미수 혐의로, 청구외 유○상을 직권남용권리행사방해혐의로 각 고소하였는바(위 같은 검찰청 2002년 형제7816호), 각 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.

피고소인 오○택·류○혁·김○진·김○호는 각 경찰공무원, 피고소인 심○완은 상업에 종사하는 자, 피고소인 유○상은 검찰공무원인바,

(1) 피고소인 오○택, 같은 류○혁은 공동하여,

2001. 11.말 안동경찰서역전파출소에서 경찰공무원으로 근무하던 중 청구인과 청구외 이○교 사이에 벌어진 폭력사건의 신고를 접수받아 조사함에 있어 청구인이 위 이○교로부터 폭행당하여 팔에 멍이 들었다는 취지로 말하였음에도 불구하고 이를 조서에 기재하지 아니하여 직무를 유기하고,

(2) 피고소인 김○진은

(가) 2002. 1. 21.경 안동경찰서조사계사무실에서, 청구인이 청구외 이○교·이○경을 상대로 폭력행위 등으로 고소한 사건과 관련하여 청구인을 상대로 조사함에 있어 청구인이 “내가 이○교에게 맞았다.”라고 진술하였음에도 불구하고, “나도 맞았다.”라고 임의로 기재함으로써 직권을 남용하여 청구인의 권리행사를 방해하고,

(나) 2002. 2.경 위 같은 장소에서 위 사건을 조사하여 처리함에 있어 청구인은 폭력행위와 협박죄로 고소하였음에도 임의로 죄명을 ‘폭력 및 사기’로 의율하여 조사하고, 청구인과 피고소인간의 대질조사를 하지 아니한 채, 불기소의견으로 송치하여 검사의 불기소처분에 영향을 줌으로써 직권을 남용하여 청구인의 권리행사를 방해하고,

(3) 피고소인 김○호는

1999. 12.경 안동경찰서조사계사무실에서 청구인이 청구외 김○년 외 3인을 상대로 강제집행면탈죄로 고소한 사건을 조사함에 있어 위 김○년과 청구인의 대질조사를 하지 아니하여 직무를 유기하고,

(4) 피고소인 심○완은

(가) 1999. 12.경부터 2000. 2.경까지 청구인이 근무하던 ○○중학교 사무실에 무단으로 들어와 침입하고,

(나) 2000. 2.경 위 같은 장소에서 청구인의 직장동료들이 있는 가운데 청구인에게 “니는 니 멋대로 월세를 정해서 남의 건물을 차지하고 있다.”라고 말하는 등으로 공연히 허위의 사실을 적시하여 청구인의 명예를 훼손하고,

(다) 2000. 2.경 귀가하는 청구인을 쫓아와서 강제로 승용차에 태워 감금하려 하였으나 청구인이 이에 응하지 아니하는 바람에 미수에 그치고,

(5) 피고소인 유○상은

(가) 2000. 3.경 대구지방검찰청안동지청 4호검사실에서 안동지청 2000년 형제1113호 김○년 외 2인에 대한 강제집행면탈죄 등 사건과 관련하여 청구인에게, “아파트 평수 줄이고 반찬가지 수 줄이라. 심○완이 손해배상을 청구할 것이다.”라고 말하면서 은근히 고소취하를 종용함으로써 직권을 남용하여 청구인의 권리행사를 방해하고,

(나) 같은 해 6.경 청구인이 위 사건 처리결과에 관하여 문의하자, 이미 같은 해 4.경 무혐의처분결정이 내려졌음에도 불구하고 아직 사건이 종결되지 아니한 것처럼 말하여 의도적으로 청구인이 항고를 하지 못한 채, 항고기간이 도과되게끔 하는 등 직권을 남용하여 청구인의 권리행사를 방해한 것이다.

나. 피청구인은 위 사건을 수사한 후 2002. 12. 23. 피고소인 오○택·류○혁·김○진에 대하여는 모두 혐의없음, 피고소인 유○상의 일부 직권남용권리행사방해의 점은 혐의없음, 일부 직권남용권리행사방해의 점은 각하, 피고소인 심○완·김○호에 대하여는 각 각하처분을 하였고, 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고, 재항고를 하였으나 모두 각하 또는 기각되자,1)2003. 9. 2. 위 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다는 이유로 그 취소를 구하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

가. 적법요건에 대한 판단

(1) 피고소인 김○호에 대한 직무유기의 점 및 피고소인 심○완에 대한 방실침입의 점

직무유기죄의 법정형은 ‘1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지’(형법 제122조)로 그 공소시효는 3년(형사소송법 제249조 제1항 제5호)인바, 피고소인 김○호의 직무유기의 점에 대한 공소시효는 2002. 12. 30. 이미 완성되었다. 그리고, 방실침입죄의 법정형은 ‘3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금’(형법 제319조 제1항)으로 그 공소시효는 3년(형사소송법 제249조 제1항 제5호)인바, 피고소인 심○완의 방실침입의 점에 대한 공소시효는 2003. 2. 27. 이미 완성되었다.

그렇다면 이 부분들에 대한 심판청구는 모두 권리보호이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.

(2) 피고소인 유○상에 대한 직권남용권리행사방해의 점

일반행정처분에 대한 구제절차로서 법원의 재판이 확정된 경우 그 원 행정처분에 대한 헌법소원은 법원의 재판이 위헌결정된 법령을 적용하여 한 것으로 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한한다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마79 , 판례집 10-2, 444, 453-454). 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구에 있어서도 구제절차로서 재정신청절차를 경유하여 법원의 판단을 거친 경우에는 이와 달리 보아야 할 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 검사의 불기소처분에 대한 구제절차로서 법원의 재정신청절차를 거쳤으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 재판이 확정된 후, 그 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은 불기소처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한한다고 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, 청구인은 이 사건 심판청구 중 유○상의 직권남용권리행사

방해의 점에 대하여는 재정신청을 제기하였고, 이에 대하여 대구고등법원은 그 재정신청을 기각하는 결정을 하였고(같은 법원 2003. 3. 5.자 2003초기2 결정), 다시 그 결정에 대하여 대법원에 재항고하였으나 역시 기각되어(대법원 2003. 6. 3.자 2003모104 결정) 그 결정이 확정되었다.

그렇다면 이 부분 심판청구는 위 재정신청에 대한 법원의 재판이 예외적인 재판소원에 해당되는 것은 아니므로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다고 할 것이다.

나. 본안에 대한 판단

(1) 피고소인 오○택·류○혁에 대한 직무유기의 점

대법원 판례에 의하면, 직무유기죄의 범죄성립요건은 다음과 같다. 즉, 형법 제122조 후단 소정의 공무원이 정당한 이유없이 직무를 유기한 때라 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기 등 정당한 사유없이 직무를 수행하지 아니한 경우를 의미하는 것이므로, 공무원이 태만, 분망, 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 경우에 불과한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 아니한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결, 공1997하, 2983). 그리고 공무원이 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 또는 지시 통첩에 의한 추상적인 충근의무를 게을리 한 일체의 경우를 지칭하는 것이 아니라, 주관적으로 직무집행의사를 포기하고 객관적으로 정당한 이유없이 직무집행을 하지 아니하는 부작위 상태가 있어 국가기능을 저해하는 경우를 말한다(대법원 1982. 6. 8. 선고 82도117 판결, 공1982, 657).

그런데 기록에 의하면, 위 피고소인들은 사건접수 후 따로 피의자신문조서 등 조서를 작성하지 아니한 것이 당시 경상북도지방경찰청 및 안동경찰서의 내부지침에 따라 파출소에서 직접 피의자에 대한 조사를 하지 아니하고 안동경찰서로 사건을 인계

한 것일 뿐이라고 주장하고 있고, 경상북도지방경찰청장의 1999. 3. 31.자 외근근무 활성화대책 하달에 의하면, 시·읍 단위 파출소는 형사사건 처리시 동행보고서만 작성하여 본서에 인계하도록 되어 있다. 아울러 이 사건 수사기록에 첨부된 청구인에 대한 대구지방법원안동지원 2001고약6020호 폭력행위등처벌에관한법률위반 피고사건 기록 중 청구인에 대한 피의자신문조서에 의하면, 청구인은 청구인과 청구외 이○교 사이에 시비가 벌어진 경위 등에 대하여 상세히 진술하고 있으며, 청구인이 오히려 위 이○교로부터 맞았다고 주장하면서 상해진단서까지 제출하고 있다.

그렇다면 위 오○택·류○혁에 대하여 직무유기죄가 성립된다고 볼 수 없다고 할 것이다.

(2) 피고소인 김○진에 대한 직권남용권리행사방해의 점

이 사건 수사기록에 첨부된 대구지방검찰청안동지청 2002년 형제1774호 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 피의사건(고소인: 이○희, 피고소인: 이○교·이○경) 기록사본 중 피고소인 김○진 작성의 조서에 의하여도 청구인의 주장처럼 피고소인 김○진이 “나도 맞았다.”라고 조서에 허위기재한 부분을 찾아볼 수 없고, 위 김○진이 위 사건을 조사한 후 검찰에 송치할 때 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반과 협박’으로 기재하였을 뿐 청구인의 주장처럼 ‘사기’로 기재한 사실이 없으며, 청구인의 주장과 달리 위 김○진이 청구인과 이○교·이○경 간 대질조사를 실시한 바 있으나 그 때 청구인은 서명날인을 거부한 사실이 인정되며, 아울러 사법경찰관의 불기소의견송치 자체도 수사지휘를 받고 있는 검사에 대하여 법적 의견을 개진한 것에 불과하고, 그 밖에 달리 위 피고소인이 직권을 남용하여 청구인(고소인)의 권리행사를 방해하였다고 볼 자료가 발견되지 아니한다.

(3) 피고소인 심○완에 대한 명예훼손 및 감금미수의 점

먼저 감금미수의 점에 관하여는, 위 심○완은 청구인에게 “임대차재계약을 체결하

려면 함께 가고 아니면 마음대로 하라.”라고 하자, 청구인이 이에 응하지 아니하여 그대로 귀가하였다고 주장하고, 청구인도 “피고소인이 승용차로 운전하여 저의 뒤를 따라 오면서 경적을 울리면서 약 15미터 와서 ‘제발 차에 타라.’라고 하기에 제가 무서워서 뒤도 돌아보지 않고 대꾸도 하지 않으니까 계속 뒤따라 오면서 타라고 하기에 제가 왼쪽 골목길로 꺾어 가버리니 심○완도 바로 가버렸다.”라고 진술하여 일부 부합되며, 기록을 살펴보아도 특히 감금을 위한 특별한 유형력의 행사를 한 바도 없고, 특별히 청구인이 외포된 상태에 놓였다고 볼 정황도 보이지 않는 등 그 밖에 위 심○완의 감금미수를 인정할 자료가 발견되지 아니한다.

다음 명예훼손의 점에 대하여는, 피고소인 심○완이 청구인에게 “넌 멋대로 월세를 정하여 남의 건물에 있어도 되느냐.”라고 한 것은 자신의 건물을 무단 점유하고 있는 청구인에게 권리행사의 일환으로 퇴거를 요구한 것으로 보이고, 따라서 이에 명예훼손의 범의를 인정하기 어렵다고 할 것이고, 기록을 살펴보아도 달리 위 심○완의 명예훼손의 점을 인정할 자료가 발견되지 아니한다.

그렇다면 위 불기소처분을 함에 있어서 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 증거의 취사선택 및 가치판단, 그리고 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 불기소결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보이지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 그로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.

3. 결 론

따라서 청구인의 이 사건 심판청구 중 피고소인 김○호의 직무유기의 점, 피고소인 심○완의 방실침입의 점 및 피고소인 유○상의 직권남용권리행사방해의 점에 대한 심판청구부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 심판청구부분은 이유없으므로

이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2003. 12. 18.

재판장 재판관 윤영철

재판관 하경철

주심재판관 김영일

재판관 권성

재판관 김효종

재판관 김경일

재판관 송인준

재판관 주선회

재판관 전효숙