2003헌바116 민사소송법 제41조 등 위헌소원

정 ○ 명

1. 대법원 2003재아5 법관기피

2. 대법원 2003재아6 법관기피

심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

청구인은 대법원에 법관을 기피하는 2건의 준재심 신청을 하였고(대법원 2003재아5 및 2003재아6), 그 사건계속 중 위 법원에 민사소송법 제41조, 제42조, 제45조, 제49조, 제128조 제1항 단서, 헌법재판소법 제68조 제1항, 제2항 등에 대하여 각 위헌여부심판제청신청(대법원 2003아33 및 2003아34)을 하였으나, 위 법원은 2003. 12. 2. 인지 미보정을 이유로 위 준재심신청을 각 각하함과 동시에 위 법률의 위헌여부도 본안사건이 각하될 것이 명백하여 재판의 전제가 되지 않는다는 이유로 위 위헌법률심판제청을 모두 각하하자 2003. 12. 29. 이 사건 헌법소원심판

을 청구하였다.

2. 판단

직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

헌법재판소법 제41조 제1항 소정의 위헌법률심판제청의 요건인 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 원칙적으로 적법하게 계속되어 있을 것을 요하므로 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36 , 판례집 4, 572, 574 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 청구인이 제기한 당해사건인 대법원 2003재아5호 및 2003재아6호가 인지를 보정하지 아니하였다는 이유로 모두 소각하의 판결을 받았음이 명백한 만큼 청구인이 위헌이라고 주장하는 민사소송법 제41조 등은 위 재판의 전제가 되는 법률이 아니라고 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2004. 1. 13.

재판장 재판관 주선회

재판관 하경철

재판관 김효종