도로를 차단하고 불특정 다수인을 상대로 실시하는 일제단속식 음주단속이 그 자체로 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 경찰작용인지 여부(소극)

1.도로교통법 제41조 제2항 전단에 규정된 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란, 음주 측정을 요구할 대상자인 당해 운전자의 운전으로 인하여 야기된 개별적·구체적인 위험방지를 위하여 필요한 경우뿐만 아니라, 잠재적 음주운전자의 계속적인 음주운전을 차단함으로써 그렇지 않았을 경우 음주운전의 피해자가 되었을지도 모를 잠재적인 교통관련자의 위해를 방지할 가능성이 있다면 그 필요성이 충족되는 것으로 넓게 해석하여야 하고, 이러한 음주측정을 위하여, 검문지점을 설치하고 그곳을 통행하는 불특정 다수의 자동차를 정지시켜 운전자의 음주 여부를 점검해 볼 수 있는 권한도 여기에 내포되어 있다고 보아야 한다.

2.음주운전으로 인한 피해를 예방하여야 하는 공익은 대단히 중대하며, 그러한 단속방식이 그 공익을 보호함에 효율적인 수단임에 반하여, 일제단속식 음주단속으로 인하여 받는 국민의 불이익은 비교적 경미하다. 검문을 당하는 국민의 불이익은 교통체증으로 인한 약간의 시간적 손실, 주관적·정서적 불쾌감 정도에 불과하고, 음주측정을 실시하는 경우라 할지라도 그것은 단속현장에서 짧은 시간 내에 간단히 실시되고 측정결과도 즉석에서 알 수 있는 호흡측정 방법에 의하여 실시되므로 편이성이 높다. 따라서 도로를 차단하고 불특정 다수인을 상대로 실시하는 일제단속식 음주단속은 그 자체로는 도로교통법 제41조 제2항 전단에 근거를 둔 적법한 경찰작용이다.

3.그러나 그 경우에도 과잉금지원칙은 준수되어야 하므로, 음주단

속의 필요성이 큰, 즉 음주운전이 빈발할 것으로 예상되는 시간과 장소를 선정하여야 할 것이고, 운전자 등 관련국민의 불편이 극심한 단속은 가급적 자제하여야 하며, 전방지점에서의 사전 예고나 단시간내의 신속한 실시 등과 같은 방법상의 한계도 지켜야 할 것이다.

도로교통법 제41조(주취중 운전금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조·제42조·제43조 및 제107조의2에서 같다)을 운전하여서는 아니된다.

②경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.

③, ④ 생략

2. 헌재 1997. 3. 27. 96헌가11 , 판례집 9-1, 245, 255, 260

청 구 인　황○현

대리인 변호사　조영상

청구인의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2002. 4. 7. 21:40경 부산광역시에서 자동차를 운전하던 중, 백양산터널 입구 톨게이트를 지난 지점에서 음주단속을 당하였다. 당시 부산광역시 사상경찰서 소속 경찰관들은 청구인이 진행하던 방향의 전 차로를 가로막고 지나가는 모든 운전자를 대상으로 음주단속을 행하였다.

(2)청구인은 그와 같이 전 차로를 가로막고 모든 운전자를 대상으로 무차

별적으로 음주단속을 하는 것은 개인의 인간다운 생활을 할 권리 등의 기본권을 침해한다고 주장하면서 위 단속행위의 위헌확인을 구하여 2002. 4. 30. 헌법소원을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은, 2002. 4. 7. 21:40경 부산광역시 사상경찰서 소속 경찰공무원이 위 지점에서 청구인이 진행하던 방향의 전 차로를 가로막고 청구인을 비롯하여 지나가는 모든 운전자를 대상으로 음주단속을 실시한 행위(이하 “심판대상 행위”라 한다)로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었는지의 여부이다.

음주단속과 관련된 법률조항은 아래와 같다.

도로교통법 제41조(주취중 운전금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조·제42조·제43조 및 제107조의2에서 같다)을 운전하여서는 아니된다.

②경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.

③제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취등의 방법으로 다시 측정할 수 있다.

④제1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다.

제43조(위험방지 조치) ①경찰공무원은 자동차등의 운전자가 제40조 내지 제42조의 규정을 위반하여 자동차등을 운전하고 있다고 인정하는 때에는 그 차를 일시 정지시키고 그 운전자에게 운전면허증의 제시를 요구할 수 있다.

②경찰공무원은 제41조 및 제42조의 규정을 위반하여 자동차등을 운전하는 사람에 대하여는 정상적으로 운전할 수 있는 상태에 이르기까지 운전의 금지를 명하고 그 밖의 필요한 조치를 할 수 있다.

제107조의2(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.

1.제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전

한 사람

2.술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람

2. 청구이유 및 관계기관의 의견

가. 청구이유

도로교통법 제41조 제2항은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나, 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에 한하여 운전자의 주취 여부를 측정할 수 있도록 하고 있는데, 진행방향의 전 차로를 가로막고 모든 운전자를 대상으로 무차별적으로 음주단속을 하는 것은 도로교통법의 취지에 반하는 공권력 행사의 남용으로서 개인의 인권을 침해하는 것이다.

나. 경찰청장의 의견

(1) 음주운전의 폐해는 매우 심각한 실정이고, 음주운전으로 인한 사고 예방을 위해서는 지속적인 단속활동이 불가피한데, 음주운전은 운전자가 교통사고를 야기하거나 주변 목격자가 신고를 하지 않는 이상 수사적 기법에 의한 추적 또는 현장검거는 거의 불가능한 암수적 범죄행위이다. 따라서 단속과정에서 불가피하게 교통체증 등의 불편함이 수반되더라도 단속을 통한 교통사고의 예방과 운전자에 대한 일반적 예방 효과를 거두기 위하여는 도로상의 불특정 다수인을 상대로 한 음주단속이 불가피하다.

(2) 도로상에서 불특정 다수인의 운전자를 상대로 음주단속을 하는 것은 도로교통법 제41조 제2항 중 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정할 경우에 음주측정을 할 수 있다는 규정에 의한 단속활동으로서 도로교통법상 근거가 없는 것이 아니다.

3. 판　단

가. 문제의 소재

국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다(헌법 제37조 제2항). 경찰관이 도로를 막고 운전중인 차량을 일일이 정차시켜 운전자의 음주 여부를 단속하게 되면, 운전자는 그 의사에 반하여 차량을 정지시켜야 하고, 이로 인하여 교통체증이 발생할 수 있으며, 특히 음주하지도 않았고 아무런 구체적인 교통위험을 야기하지도 않은 채 정상적으로 운전중인 운전자로서는 잠재적 범죄자로 취급된다고 느껴 불쾌감을 가질 수 있다.

그러므로 이 사건 심판대상 행위와 같이 차로를 가로막고 불특정 다수의 운전자를 대상으로 무차별적으로 음주단속을 실시하기 위하여서는 우선 법률상의 근거가 있어야 하고, 다음으로 개별적·구체적인 단속행위가 필요이상의 과잉조치여서는 아니된다.

나. 법률상 근거가 있는지에 관한 판단

(1) 도로교통법 제41조 제2항은 “경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 그 중 후단에 의한 음주측정은 “제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때”에 한하여 요구할 수 있으므로, 이에 근거하여서는 이 사건에서 문제되고 있는바와 같은, 외견상 정상적으로 운전중인 자를 포함하여 불특정 다수의 운전자를 대상으로 일제단속을 행할 수 없음이 분명하다.

문제는 그러한 단속이 도로교통법 제41조 제2항 전단, 즉 “교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정”하여 실시되는 음주측정의 일환으로서 허용될 것인가에 있다.

(2) 오늘날의 자동차대중화시대에서 자동차를 운전하는 행위는 일상생활에서 뗄 수 없는 보편적 행위가 되었지만, 여전히 자동차는 ‘달리는 흉기’로서의 속성을 지니고 있으며, 자동차를 운전하는 행위는 그 자체로 운전자 자신은 물론 다른 운전자, 보행자, 기타 도로상·도로변의 사람들의 생명·신체·재산에 대하여 심각한 손해를 초래할 수 있는 위험을 내포하고 있다. 이에 따라 도로교통법은 자동차 운전과 관련된 여러 가지 행위들에 관하여 상세한 규제를 가하고 그 위반행위를 처벌하고 있다.

그런데 자동차는 보행자와는 달리 고속으로 달리기 때문에 자동차를 정지시키지 않고서는 자동차에 승차하고 있는 자의 상태를 파악할 수 없으므로 ‘위험방지’라는 직무집행 요건의 존부 자체를 판단할 수 없다. 또한 주행하는 자동차가 위험상황에 빠지고 사고를 일으키는 데에는 극히 짧은 시간 밖에 소요되지 않는다. 즉, 자동차가 지닌 속도라는 속성상 교통안전에 대한 위험상황은 순식간에 발생하고, 일단 위험이 발생하면 운전자 자신은 물론이고 경찰관 등 교통관련자가 미처 그에 대처할 여지없이 위해가 현실화되어 버리는

경우가 많다. 따라서 자동차로 인한 위험방지를 위해서는 주행중인 자동차를 정지시켜서 검문하는 것이 불가결하며, 이를 통하여 자동차 운전으로 인한 구체적 위험이 현실화되기 이전에 그러한 잠재적 위험 발생 자체를 사전에 차단할 필요성이 대단히 크다.

(3)자동차 운전이라는 위험원(源)이 지닌 이러한 특성을 감안한다면, 이에 관한 위험방지라는 경찰행정의 발동근거와 발동양상도 그러한 특성에 대응할 수 있는 것이어야 한다.

경찰작용은 가장 대표적인 침해적 공권력작용의 하나이기 때문에 법률유보원칙이 원칙적으로 엄격히 지켜져야 한다. 즉, 통상의 경우에는 개별적·구체적 위험발생이 현실화한 경우에 비로소 경찰권이 발동되어야 하겠지만, 자동차 운전의 경우 정지시키지 않고서는 운전자의 상태를 파악하기 어려운데다, 위험과 결과의 발생이 거의 동시적으로 순간에 이루어지는 특성을 지니고 있으므로, 비록 자동차 운전으로 인한 개별적·구체적인 위험이 표출되지 않았다 하더라도 사전에 미리 차단하는 것이 반드시 필요하므로 그러한 사전 차단행위 또한 위험방지 활동에 해당하는 것으로 보아야 한다.

(4)도로교통법 제41조 제2항 전단에 규정된 “교통안전과 위험방지의 필요성”도 위와 같은 관점에서 해석되어야 한다.

음주운전이 초래하는 위험성과 폐해가 극심하다는 것은 췌언을 요하지 않는 것이어서, 이를 규제하여야 하는 공익의 중요성은 말할 수 없이 크다. 그럼에도 불구하고 음주운전은 암수적 위법행위로서, 외형적으로 쉬 드러나지 않은 채, 그러나 사고발생에의 훨씬 더 높은 위험성을 지닌 채 행해진다. 개별 운전자의 외관, 태도, 운전행태 등의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 음주운전으로 인한 위험발생의 징후가 구체적으로 인정되는 경우에만 위험방지의 경찰작용이 발동될 수 있다고 하여서는 음주운전 행위의 포착률이 현저히 낮아지며, 설사 포착하여도 적시의 위험방지 조치가 행해질 수 없는 경우 또한 적지 않을 것이다.

반면, 도로를 차단하여 불특정 다수의 운전자를 상대로 차량을 정차시켜 음주측정을 요구할 수 있는 기회가 제공된다면, 비록 음주운전자가 그 중 아주 적은 수에 불과하다할지라도 적어도 음주운전자의 운전행위는 차단되고(도로교통법 제43조에 따라 운전금지조치가 취해질 수 있다), 이로써 당해 운전자, 나아가서는 그로 인하여 교통사고에 얽혀들 수도 있었을 불특정의 잠재적인 다른 운전자 또는 보행자 등의 생명·신체·재산에 대한 위해가 방지되는 것

이다.

이러한 방식의 음주단속은 일반예방적 효과도 보다 탁월할 것이다. 언제, 어느 곳에서 도로차단식 일제단속이 행해질지 예측하기 어려워, 운전자들로 하여금 애초에 음주운전의 시도 자체를 포기케 하는 효과가 있기 때문이다.

따라서 도로교통법 제41조 제2항 전단에 규정된 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란, 음주 측정을 요구할 대상자인 당해 운전자의 운전으로 인하여 야기된 개별적·구체적인 위험방지를 위하여 필요한 경우뿐만 아니라, 잠재적 음주운전자의 계속적인 음주운전을 차단함으로써 그렇지 않았을 경우 음주운전의 피해자가 되었을지도 모를 잠재적인 교통관련자의 위해를 방지할 가능성이 있다면 그 필요성이 충족되는 것으로 넓게 해석하여야 한다.

그리고 이와 같이 해석한다면, 잠재적 음주운전자의 계속적인 음주운전을 차단하기 위해 시간적·절차적으로 반드시 선행되어야 하는 요소, 즉 검문지점을 설치하여 그곳을 통행하는 불특정 다수의 자동차를 정지시키고, 운전자의 음주 여부를 점검해 볼 수 있는 권한도 여기에 필연적으로 내포되어 있다고 보아야 한다.

(5) 이러한 해석에 대하여는 경찰작용의 근거조항을 지나치게 넓게 해석하여 국민의 자유와 권리에 불리한 결과를 초래하는 것이 아니냐는 의문이 제기될 수도 있겠으나, 법익형량의 관점에서, 또한 우리 사회의 현실적 음주문화를 고려할 때 헌법적으로 용인될 수 있다 하겠다.

먼저, 법익형량상 음주운전으로 인한 피해를 예방하여야 하는 공익은 대단히 중대하며, 그러한 단속방식이 그 공익을 보호함에 효율적인 수단임에 반하여, 일제단속식 음주단속으로 인하여 받는 국민의 불이익은 비교적 경미하다. 검문을 당하는 국민의 불이익은 교통체증으로 인한 약간의 시간적 손실, 주관적·정서적 불쾌감 정도에 불과하고, 음주측정을 실시하는 경우라 할지라도 그것은 단속현장에서 짧은 시간 내에 간단히 실시되고 측정결과도 즉석에서 알 수 있는 호흡측정 방법에 의하여 실시되므로 편이성이 높은 것이다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11 , 판례집 9-1, 245, 255, 260).

다음으로, 입법의 토대가 되는 음주에 대한 사회문화적 풍토를 고려하건대, 우리나라의 경우 음주에 대해 비교적 관용적인 사회분위기 탓인지 음주 기회 자체가 많고, 혼음(混飮), 과음이 예사스러운 걱정되는 음주행태를 띠고 있다. 그 결과 음주운전에 대한 사회적 인식도 상대적으로 이완된 편이라 할 수 있다. 그리하여 우리 사회는 유감스럽게도 일제검문식 음주단속의 효율성이 보

다 높으며, 일반예방적 계도 효과를 지닌 단속방식이 아직도 필요한 사회라는 점을 인정하지 않을 수가 없다.

(6) 그렇다면 이 사건 심판대상 행위는 도로교통법 제41조 제2항 전단에 근거를 둔 적법한 경찰작용이라 하겠다.

다. 위헌적인 과잉단속인지에 관한 판단

(1) 불특정 다수인을 상대로 한 일제단속식 음주단속이 그 자체로 허용되는 방식이라 하더라도, 개별적·구체적인 단속행위가 아무렇게나 이루어지더라도 괜찮다는 것을 의미하지는 않는다. 기본권제한의 일반원칙인 과잉금지원칙은 이 경우에도 준수되어야 하므로, 그러한 음주단속을 하더라도 관련 국민들의 피해를 최소화하는 범위 내에서, 법익형량이 이루어지는 가운데 실시되어야 한다. 그러한 기준을 일률적으로 제시할 수는 없겠지만, 일응 ① 음주단속의 필요성이 큰, 즉 음주운전이 빈발할 것으로 예상되는 시간과 장소를 선정하여야 할 것이고, ② 운전자 등 관련국민의 불편이 극심한 단속은 가급적 자제하여야 하며, ③ 전방지점에서의 사전 예고, 단시간내의 신속한 실시 등과 같은 방법상의 한계도 지켜야 할 것이다. 경찰청이 2003. 4.경부터 음주운전 의심차량에만 선별적으로 단속하는 새로운 기법을 찾으려는 여러 시도는 바람직하다.

(2) 이 사건에서 청구인은 도로를 차단하고서 불특정 다수인을 상대로 무차별적으로 음주단속을 하는 것이 그 자체로 위헌이라고 주장하고 있을 뿐, 이 사건 심판대상 행위와 관련하여 구체적 단속방법이나 과정에 과잉조치가 있었음을 전혀 다투고 있지 않다. 그렇다면 위 범위내에서는 심판대상행위로 인한 청구인의 기본권 침해는 인정될 수 없다 할 것이다.

4. 결　론

이 사건 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 하경철 김영일 권　성 김효종 김경일(주심) 송인준 전효숙