헌재 2004. 2. 26. 선고 2003헌바31 판례집 [형사소송법 제93조 등 위헌소원 (97조3항,형사소송규칙178조)]

위 조문은 막연히 “구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는”이라고 규정하고 있어 신체의 자유를 침해하고 적법절차의 원칙, 명확성의 원칙에 위배된다.

헌법 제12조는 사회적, 경제적, 정신적 자유의 뿌리가 되는 중요한 기본권으로서 신체의 자유를 규정하고 있는바, 이러한 헌법정신의 구현을 위하여 법률로 불구속수사원칙과 당사자 대등주의 그리고 구속취소에 관한 규정을 두고 있다.

그런데, 형사소송법 제97조 제3항은 검사에게는 법원의 구속취소결정에 대하여 집행정지효가 따르는 즉시항고권을 부여하면서 또 다른 당사자인 피고인에게는 구속취소청구가 기각된 경우 구속영장의 효력을 정지할 수 있는 즉시항고권을 인정하지 않고 있어 청구인의 신체의 자유, 재판청구권을 침해하며 평등원칙, 비례의 원칙에 위배된다.

위 조문이 규정하고 있는 영장유효기간의 연장사유인 “상당하다고 인정하는 때”는 그 기준이 모호하고, 연장할 수 있는 기간 또한 막연히 “7일을 넘는 기간”이라고 규정하고 있어 신체의 자유, 재판청구권을 침해하고, 적법절차의 원칙과 명확성의 원칙에 위배된다.

나. 법원의 위헌제청신청 각하·기각결정 이유의 요지

위 조문이 구속취소의 사유로 든 “구속의 사유가 없거나 소멸된 때”는 형사소송법 제70조, 제201조에서 정하고 있는 구속의 사유가 없다는 사실이 영장발부 이후 확인되거나 그 위험이 소멸한 경우를 말한다고 할 것인데, 이와 같이 형사소송법 제93조가 정하고 있는 구속사유를 같은 법 제70조, 제201조에서 명시적으로 규정하고 있는 이상 위 제93조가 헌법상의 적법절차의 원칙이나 법률의 명확성의 원칙에 위반한다고 볼 수 없다.

(가) 이 사건 위헌제청 신청사건의 당해사건은 청구인에 대하여 발부된 구속영장이 형사소송법 제203조에 규정된 구속기간을 초과하여 발부된 위법한 것임을 이유로 청구인이 제기한 구속취소청구에 대하여 취소사유가 없음을

들어 이를 기각한 결정에 대한 항고사건이다.

그런데, 청구인이 위헌이라고 주장하는 위 조항은 검사에게 법원의 구속취소결정에 대하여 집행정지의 효력이 있는 즉시항고권을 부여하는 내용이고, 당해사건에서 문제된 것은 청구인에게 발부된 구속영장의 적법성 및 구속취소사유의 존부이므로 위 조항은 당해사건에서 적용되는 법률이 아니다.

따라서 위 조항은 당해사건을 재판함에 있어 전제가 되는 조항이 아니므로 이 부분에 대한 위헌심판 제청신청은 부적법하다.

(나) 설사, 청구인의 주장을 위 조항이 검사에게 법원의 구속취소결정에 대한 집행정지효를 갖는 즉시항고권을 부여하였으니 피고인에게도 동일한 효력을 갖는 즉시항고권을 주어야 할 것임에도 불구하고, 입법부가 그러한 규정을 두지 않은 부작위가 위헌이라는 취지로 선해한다고 하더라도 입법의 부작위 자체가 위헌임을 들어 법원에 대하여 부존재하는 법률의 위헌여부의 심판제청을 할 수는 없다 할 것이어서 위 조항에 대한 위헌심판 제청신청은 부적법하다.

법률이 아닌 규칙은 위헌심판제청의 대상이 될 수 없으므로 이 부분에 대한 위헌심판 제청신청은 부적법하다.

다. 서울지방검찰청 의정부지청장의 의견

위 조문은 불법구속 등으로 인한 인권침해를 방지하기 위하여 규정되었고 피고인에게도 그 청구권을 보장하고 있으므로 헌법에 위배되지 않는다.

모든 사람은 형사소송법 소정의 구속사유가 있는 경우에 한하여 판사의 영장에 의하여만 구속되고 법원에 구속적부심사를 청구할 수 있으며, 피고인으로서는 보석과 구속취소를 법원에 청구할 수 있어 구속의 적법절차가 엄격하게 보장되고 있으므로 불법구속의 여지는 거의 있을 수 없고, 구속취소청구마저 기각된 상황에서는 구속의 필요성이 확실하여 만일 피고인을 석방하면 도망하거나 증거를 인멸함으로써 재판진행과 공정한 재판에 지장을 초래하거나 형의 집행에 차질을 가져올 것이 자명할 것이므로 피고인에게는 구속취소청구 기각결정에 대하여 즉시항고를 인정하지 않는 것이다.

그 반면 여러 단계의 적법성이 보장된 절차를 거쳐 구속되어 있는 피고인이 구속취소결정으로 인해 바로 석방된다면 위와 같은 폐해가 예상되므로 검

사에게 집행정지의 효력이 있는 즉시항고권을 인정하는 것이다.

따라서 위 조항은 헌법에 위반되지 않는다.

규칙의 위헌여부심사는 헌법소원의 대상이 될 수 없으므로 이 부분에 대한 헌법소원심판청구는 기각함이 상당하다.

라. 법원행정처장의 의견

청구인의 주장은 청구인에 대한 구속이 부당하므로 법원이 구속취소청구를 받아들여야 함에도 이를 기각하였다는 것으로서, 이는 법원이 위 조문을 잘못 해석·적용하였다는 것에 불과할 뿐 위헌여부의 판단을 구하는 것은 아니므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.

가사 적법한 헌법소원이라고 하더라도 위 조문은 피고인의 권리를 보장하는 내용으로서 청구인의 기본권을 침해하거나 헌법에 위배되지 않는다.

청구인은 검사에게만 집행정지의 효력이 인정되는 즉시항고가 허용되고 피고인에게는 허용되지 않으므로 위 조항은 위헌이라고 주장하나, 당해사건은 구속취소청구가 기각된 사안으로서 구속취소결정이 있는 경우의 즉시항고에 관한 위 조항이 적용될 것은 아니므로 재판의 전제성이 없다.

가사 피고인에게 즉시항고권을 인정하지 않은 부작위로 인하여 위 조항이 평등의 원칙에 위배된다는 취지의 주장이라고 할지라도, 구속취소청구 기각결정은 별도의 집행을 예정하고 있는 것이 아니어서 집행정지를 할 실익이 없으므로 피고인에게 즉시항고를 인정하지 않음으로써 불이익을 주는 것이 없고, 오히려 즉시항고의 경우 항고기간이 3일로서 보통항고보다 더 단기이므로 피고인의 권리보호에 불리하다고 볼 수 없으므로 위 조항은 헌법에 위배되지 않는다.