검사의 불기소처분 이전에 이미 공소시효가 완성되었으므로 공소권없음이 명백하여 ‘각하’의 불기소처분을 한 사건에 대하여 청구인이 위 불기소처분의 당부를 다투면서 헌법소원을 제기한 경우, 헌법소원의 적법요건을 충족하였는지 여부(적극)

검사가 공소시효의 완성을 이유로 공소권없음이 명백하여 각하의 불기소처분을 결정한 사건에 대한 헌법소원심판청구에 있어서, 청구인은 위 사건의 공소시효가 완성되었다는 검사의 판단이 적법하지 아니하다고 주장하며 이를 다투고 있으므로 공소시효의 완성 여부가 본안 심판의 대상이 된다고 할 것이다. 따라서, 위 사건의 공소시효에 대한 검사의 판단이 적법하다면 이 사건 헌법소원심판청구는 기각결정을 하여야 한다.

재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 이상경의 각하의견

피의사건(고소사건)에 관한 공소권이 피청구인인 검사에게 아직 살아 있는지의 여부는 헌법재판소에 있어서 당해 피의사건에 관한 권리보호이익과 직결되는 문제인 바, 청구인이 주장하는 이유가 무엇인지 등에 관하여는 일체 살펴볼 필요도 없이, 피청구인에게 공소권이 살아 있는 경우에 한해서만 권리보호이익이 있다 할 것이므로 그 실체에 들어가 수사가 잘 되었는지, 법령의 적용은 잘 되었는지 여부를 살펴보게 되는 것이다. 그러므로 공소시효완성여부를 적법요건의 하나로 취급하여야 한다.

공소시효가 완성되지 아니하여 피청구인에게아직 공소권이 살아 있는 피의사실에 대하여서만 그 사건에 대한 고소인의 재판절차진술권, 평등권 등이 보호받을 가능성이 있기 때문에, 피청구인과 별개독립의 기관인 헌법재판소는 피청구인이 한 각하의 불기소처분결정과는 별개로 적법요건을 심사한 결과 공소시효완성으로 인하여 피청구인에게 공소권이 없으면 그것을 사유로 하여 헌법소원심판청구를 각하하여야 한다.

헌재 2004. 2. 26. 2003헌마448 공보 90, 390-393

헌재 2003. 12. 18. 2003헌마482 공보 88, 170-172

청 구 인　김○명

국선대리인 변호사　김병준

피청구인　광주지방검찰청 목포지청 검사

이 사건 심판청구 중 피고소인 문○현, 김○규에대한 부분은 이를 각하하고, 나머지 부분은 이를기각한다.

1. 사건의 개요

이 사건 기록과 증거자료인 광주지방검찰청 목포지청 2003년 형제5081호 불기소사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가.청구인은 청구외 송○호 등 13명(이하 ‘피고소인들’이라 한다)을 허위공문서작성 혐의 등으로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.

피고소인 송○호, 이○구, 이○호, 이○재, 김○규, 전○천, 이○선은 각 검사, 피고소인 문○현, 양○국은 각 판사, 피고소인 백○록, 정○용, 정○용은 각 신안군청의 직원, 같은 정○선은 광주지방검찰청 목포지청의 직원이었던 사람들인바,

(1) 피고소인 송○호는

1994. 7.경 광주지방검찰청 목포지청에서 신안군수와 청구인 명의의 약정서가 위조된 사실을 알면서도 청구인의 자술서를 위조하는 등으로 허위의 공소장을 작성한 다음, 그 무렵 이를 광주지방법원 목포지원에 제출하여 행사하고,

(2) 피고소인 이○구는

1996. 5. 3. 위 같은 장소에서 위 (1)항과 같은 내용의 허위 공소장을 작성한 다음, 그 무렵 이를 위 법원에 제출하여 행사하고,

(3) 피고소인 백○록은

1994. 7.경 위 같은 장소에서 청구인 명의의 위 약정서를 위조하고, 그 무렵 이를 목포지청에 제출하여 행사하고,

(4) 피고소인 정○용, 정○용은

1995. 1. 18. 광주지방법원 목포지원에서 청구인에 대한 무고 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, 위조된 약정서를 청구인이 작성하였다는 내용으로 허위의 진술을 하여 각 위증하고,

(5) 피고소인 이○호는

1998. 3.경 위 같은 검찰청에서 위 (1)항과 같은 내용의 허위 공소장을 작성한 다음, 그 무렵 이를 위 법원에 제출하여 행사하고,

(6) 피고소인 이○재는

1999. 4. 21. 위 법원에서 청구인에 대한 무고 피고사건(98고단708호)의 공판관여검사로서 징역1년 6월을 구형하는 등으로 허위의 판결문을 작성하도록 하고,

(7) 피고소인 문○현은

1999. 1. 23. 위 법원에서 청구인에 대한 무고 피고사건(98고단708호)의 재판장으로서 증인 정○용에 대한 증인신문조서를 허위로 작성하고,

(8) 피고소인 양○국은

1999. 4. 21.경 위 법원에서 청구인에 대한 무고 피고사건(98고단708호)의 재판장으로서 청구인에게 무고의 혐의가 없음에도 유죄판결을 선고하는 등으로 허위의 판결문을 작성하고,

(9) 피고소인 김○규는

2000. 12. 20. 대검찰청에서 청구인이 피고소인 송○호 등 8명을 허위공문서작성 등으로 고소한 사건의 혐의가 인정됨에도 불구하고, 위 사건에 대한 불기소처분의 재항고 사건에서 이를 기각함으로써 직무를 유기하고,

(10) 피고소인 전○천은

2001. 12. 27. 광주지방검찰청에서 청구인이 피고소

인 송○호 등 9명을 고소한 사건에 대하여 조사없이 이를 종결하는 등으로 부당한 처분을 하여 직무를 유기하고,

(11) 피고소인 이○선, 정○선은 공모하여

2002. 8. 19.경 청구인이 송○호 등 11명을 고소한 사건을 처리함에 있어 조사없이 이를 종결하는 등으로 부당한 처분을 하여 직무를 유기한 것이다.

나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2003. 7. 10. 피고소인 송○호, 이○구, 백○록, 정○용, 정○용, 이○호에 대하여는 공소시효가 완성되었다는 이유로 ‘각하’의, 피고소인 이○재, 문○현, 양○국, 김○규, 전○천, 이○선, 정○선에 대하여는 혐의없음이 명백하다는 이유로 ‘각하’의 불기소처분을 하였으며, 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고, 재항고하였으나 모두 기각되자, 2003. 9. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판　단

가.피고소인 송○호, 이○구, 백○록, 정○용, 정○용, 이○호에 대한 부분

이 사건 고소사실중 허위공문서작성·허위작성공문서행사죄의 법정형(형법 제227조, 제229조)은 7년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금이고, 사문서위조·위조사문서행사·위증의 법정형(형법 제231조, 제234조, 제152조 제1항)은 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금이므로 그 공소시효는 모두 5년(형사소송법 제249조 제1항 제4호)인바, 피고소인 송○호에 대한 부분은 1999. 7. 30.에, 같은 이○구에 대한 부분은 2001. 5. 2.에, 같은 백○록에 대한 부분은 1999. 7. 30.에, 같은 정○용, 정○용에 대한 부분은 2000. 1. 17.에, 같은 이○호에 대한 부분은 2003. 3. 30.에 각 공소시효가 완성되었다.

따라서, 이 사건 불기소처분 시점 이전에 피고소인들에 대한 고소사실의 공소시효가 모두 경과되었음이 명백하므로 피청구인의 위 결정은 타당하며 청구인의 주장은 이유없다.

나. 피고소인 문○현, 김○규에 대한 부분

허위공문서작성죄의 공소시효는 위에서 살펴본 바와 같이 5년이고, 직무유기죄(형법 제122조)의 법정형은 3년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지이므로 공소시효는 3년(형사소송법 제249조 제1항 제5호)인바, 위 피고소인들에 대한 고소사실은 이 사건 헌법소원심판청구 이후인 2003. 12. 19.(피고소인 김○규 부분) 및 2004. 1. 22.(피고소인 문○현 부분)에 각 공소시효가 완성되었음이 역수상 명백하여 권리보호의 이익

이 없으므로 이 점에 대한 심판청구는 부적법하다.

다.피고소인 이○재, 양○국, 전○천, 이○선, 정○선에 대한 부분

청구인은 이 사건 불기소처분이 부당하다고 주장하고 있을 뿐 이를 뒷받침 할 만한 증거자료를 제시하지 못하고 이는바, 이 사건 기록과 증거자료인 수사기록을 자세히 살펴보아도 피청구인이 청구인의 위 고소사건에 대하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 증거의 취사선택 및 가치판단 그리고 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.

3. 결　론

그렇다면, 이 사건 심판청구 중 피고소인 문○현, 김○규에 대한 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 4.와 같은 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 이상경의 피고소인 송○호, 이○구, 백○록, 정○용, 정○용, 이○호에 대한 부분에 관하여 일부 각하의견이 있는 외에 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

4.재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 이상경의 일부 각하의견

다수의견은 이 사건 중 피고소인 송○호, 이○구, 백○록, 정○용, 정○용, 이○호의 위 각 혐의사실은 그 공소시효가 완성되어 있어, 피청구인은 2003. 7. 10. 각하의 불기소처분결정을 하였고, 그 결정은 잘 된 것이라 하여 공소시효가 완성된 위 각 혐의사실의 점에 대한 이 사건 청구도 기각한다는 것이다.

피의사건(고소사건)에 관한 공소권이 피청구인에게 아직 살아 있는지의 여부는 곧 우리 헌법재판소에 있어서 당해 피의사건에 관한 권리보호이익과 직결되는 문제이어서, 우리는 피청구인에게 공소권이 살아 있는 경우에 한해서만 권리보호이익이 있다 하여 실체에 들어가 수사가 잘 되었는지 어떤지, 법령의 적용은 잘 되었는지 어떤지 등을 살펴보게 되는 것이다. 그러므로 공소시효완성여부를 우리는 적법요건의 하나로 취급하고 있는 것이다.

그런데 우리 헌법재판소가 공소시효완성여부라는 적법요건을 심사하는 데 있어서는 피청구인이 한 원결정이 잘 된 것인가, 청구인이 주장하는 점은 무엇인가

등에 관하여는 일체 살펴볼 필요도 없이, 언제 있었던 행위를 가지고 피의사건으로 삼고 있는가를 보아 그 죄명의 공소시효를 계산하여 우리 헌법재판소의 그 사건에 대한 결정선고시점을 기준으로 하여 공소시효완성여부를 가리고, 공소시효가 완성된 경우에는 권리보호이익이 없는 것이라 하여 각하하게 되는 것이다. 거기에 원결정이나 청구인의 청구이유가 잘 된 것인가 어떤 것인가를 아직 따져볼 필요도 없고, 또 따져보아서도 안되는 것이다.

공소시효가 완성되지 아니하여 피청구인에게 아직 공소권이 살아 있는 피의사실에 대하여서만 우리 헌법재판소는 그 사건에 대한 고소인의 재판절차진술권, 평등권 등이 보호받을 가능성이 있기 때문이다.

다수의견이 이러한 법리를 무시하고 피청구인의 원결정이 잘 된 것이라 하여 “청구인의 심판청구를 기각한다.”는 실체적인 주문을 내리는 것은 우리 헌법재판소가 아직 실체적인 심리에는 한발짝도 들어가지 아니하고서 실체적인 재판결과를 결정선고하는 것이나 다름없다.

그것은 우리 헌법재판소가 헌법소원심판청구의 적법요건도 따져보기 전에 실체재판을 해 낸 것과 같은 것이다.

피청구인의 원결정이 결국 당해 피의사건에 대하여는 기소할 수 없어서 어쩔 수 없이 끝낸다는 취지의 각하의 불기소처분결정을 우리 헌법재판소는 적법요건의 심사도 하지 아니하고 그 결정은 잘 된 것이라고 선언하는 잘못을 범하고 있는 것이다.

우리 헌법재판소가 적법요건의 심사에서 공소시효완성여부를 따지는 것은 청구인이 그것에 관하여 주장하고 있기 때문에 판단하는 것이 아니라, 청구인의 주장과는 별개로 그 주장이 있던 없던 공소시효완성여부를 반드시 따져보아야 하는 것이다.

여기에서 원결정이 잘 된 것이니까 청구인의 심판청구를 기각한다는 주문이 어떻게 가능한 것인가 성립할 수도 납득할 수도 없는 주문이라고밖에 달리 볼 도리가 없다.

피청구인과 별개독립의 기관인 우리 헌법재판소도 피청구인이 한 각하의 불기소처분결정과는 별개로 적법요건을 심사한 결과 공소시효완성으로 인하여 피청구인에게 공소권이 없으면 그것을 사유로 하여 헌법소원심판청구를 각하하면 그만일 뿐이다.

그러므로 공소시효가 이미 완성된 이 사건 중 위 피고소인들의 위 각 혐의사실의 점에 대하여는 심판청구를 기각할 것이 아니라, 심판청구를 각하하여야 하는

것이므로 여기에 그 의견을 밝히는 바이다.

재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙 이상경(주심)