1.민법 부칙 제3항 중 “1998년 5월 27일부터” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 재판의 전제성을 부정한 예

2.청구인이 위헌법률심판 제청신청시 심판대상조항을 잘못 지정한 경우 그 조항에 대한 재판의 전제성을 부정한 예

1.이 사건의 경우 청구인들이 한정승인신고를 한 날은 2003. 3. 17.로서 민법 부칙 제3항이 한정승인의 시한으로 규정한 이 법 시행일(2002. 1. 14.)부터 3월이 경과하였음은 역수상 명백하므로 이 사건 심판청구가 인용됨으로써 청구인들이 심판의 대상으로 삼은 이 사건 법률조항(“1998년 5월 27일부터”라는 부분)이 위헌으로 선언된다 하더라도 청구인들의 위 한정승인신고는 그 효력이 없을 뿐만 아니라 더 이상 민법 부칙 제3항에 의한 적법한 한정승인신고를 할 수 없게 되었으므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건에 관한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.

2.개정 민법 시행 전에 이미 구 민법에 의하여 단순승인의 효력이 발생한 경우에는 상속인이 개정 민법 시행 이후 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 알게 되었다 하더라도, 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 개정 민법이 영향을 미치지 아니한다고, 민법 부칙 제2항이 규정하고 있어서 민법 제1019조 제3항에 의한 한정승인이 이러한 경우에 과연 가능할 것인지 여부가 해석상 문제될 수 있지만, 이는 법원의 법률해석과 사실인정에 따라 결판이 나는 것이지 이 사건 법률조항(“1998년 5월 27일부터”라는 부분)의 위헌 여부에 따라 결판이 나는 것이 아니다. 아울러 민법 부칙 제3항은 1998. 8.

27. 헌법재판소가 96헌가22 등 사건에서 한 구 민법 제1026조 제2호에 대한 헌법불합치결정에 응하여 규정한 것으로 1998. 5. 27.부터 이 법 시행 전까지 사이에 상속이 개시된 경우에 단순승인도, 한정승인도, 모두 하지 아니한 상속인들 및 중대한 과실 없이 상속채무초과의 사실을 알지 못하여 단순승인을 한 상속인들의 상속관계가 법률상 미결정의 보류상태에 놓이게 된 자를 대상으로 한 것이므로, 개정 민법 제1019조 제3항의 본격적인 소급적용을 요청하는 청구인들은 이 부칙 조항의 적용대상이 원래 될 수 없는 사람들이었고 청구인들의 문제는 민법 부칙 제2항과 관련하여 그 해결의 당부가 논의되어야 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 부칙 제3항(한정승인에 관한 경과조치) 1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 이 법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3월 내에 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다. 다만, 당해기간 내에 한정승인을 하지 아니한 경우에는 단순승인을 한 것으로 본다.

헌법재판소법 제68조 제2항

헌법재판소법 제41조(위헌여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.

②～⑤ 생략

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58

청 구 인　장○희 외 3인

대리인 변호사　김동국 외 2인

당해사건　서울지방법원 서부지원 2002가단49005 구상금

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 1996. 5. 21. 사망한 청구 외 나○암의 배우자 및 직계비속으로서 공동상속인들이다.

그런데 청구외 장○수의 신용보증기금에 대한 구상금채무를 위 망인이 연대보증하였다는 이유로 신용보증기금은 2002. 11. 20.에 청구인들을 비롯한 7인을 상대로 구상금청구소송(서울지방법원 서부지원 2002가단49005)을 제기하였고 청구인들은 그 무렵 그 소장을 송달받은 뒤 2003. 3. 17. 인천지방법원 부천지원에 상속한정승인신고(2003느73)를 하였다.

청구인들은 위 소송계속중 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 부칙 제3항 중 “1998년 5월 27일부터”부분에 대하여 위헌법률심판 제청신청(2003카기2199)을 하였으나 기각되자 2003. 12. 3. 이 소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상

심판대상법률은 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 부칙 제3항 중 “1998년 5월 27일부터” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다.

위 민법 부칙 제3항 및 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.

민법 부칙 ③ (한정승인에 관한 경과조치) 1998년 5월 27일부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 이 법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3월 내에 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다. 다만, 당해기간 내에 한정승인을 하지 아니한 경우에는 단순승인을 한 것으로 본다.

관련 법률조항

민법 제1019조(승인, 포기의 기간) ① 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다.

③ 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.

민법 부칙 ① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

② (이 법의 효력의 불소급) 이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.

구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민법’이라 한다) 제1026조 (법정단순승인) 다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.

2.상속이나 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때

2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견

가. 청구인들 주장의 요지

위헌결정의 일종인 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 등 결정의 취지에 따라 개정입법을 함에 있어, 이 사건 법률조항은 1998. 5. 26. 이전에 상속개시 있음을 안 상속인과 1998. 5. 27. 이후에 상속개시 있음을 안 상속인을 구별하여 차별하고 있다. 이러한 차별에는 어떠한 합리적인 이유도 발견할 수 없고 오히려 이 사건 법률조항으로 인하여 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 폐지된 구 민법 제1026조 제2호의 적용을 강제하는 결과가 되므로 이 사건 법률조항은 평등권, 재산권 및 재판청구권을 침해하고 있다.

나.서울지방법원 서부지원의 위헌제청신청 기각이유

헌법재판소의 헌법불합치결정이 있은 구 민법 제1026조 제2항의 위헌성을 제거하여 새로운 입법을 함에 있어서 이 사건 법률조항은 1998. 5. 27.부터 개정민법 시행 전까지 상속개시 있음을 안 자에 한하여 일정한 요건 하에 한정승인을 할 수 있게 함으로써 상속인들이 구제받을 수 있는 수단을 일정 범위 내에서 마련하였고 이는 상속인과 상속채권자 등 이해관계인의 이익과 법적 안정성 등을 고려한 것이라고 보이므로 이 사건 법률조항은 평등권, 재산권 및 재판청구권을 보장한 헌법 제11조, 제23조 및 제27조에 위배되지 아니한다.

3. 판　단

가.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법

에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 하는데 이 때 재판의 전제가 된다고 하는 것은 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다는 것을 뜻한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58).

나.그런데 이 사건의 경우 청구인들이 한정승인신고를 한 날은 2003. 3. 17.로서 민법 부칙 제3항이 한정승인의 시한으로 규정한 이 법 시행일(2002. 1. 14.)부터 3월이 경과하였음은 역수상 명백하므로 이 사건 심판청구가 인용됨으로써 청구인들이 심판의 대상으로 삼은 이 사건 법률조항(“1998년 5월 27일부터”라는 부분)이 위헌으로 선언된다 하더라도 청구인들의 위 한정승인신고는 그 효력이 없을 뿐만 아니라 더 이상 민법 부칙 제3항에 의한 적법한 한정승인신고를 할 수 없게 되었으므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건에 관한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.

다.그리고 개정 민법 시행 전에 이미 구 민법에 의하여 단순승인의 효력이 발생한 경우에는 상속인이 개정 민법 시행 이후 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 알게 되었다 하더라도, 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 개정 민법이 영향을 미치지 아니한다고 민법 부칙 제2항이 규정하고 있어서 민법 제1019조 제3항에 의한 한정승인이 이러한 경우에 과연 가능할 것인지 여부가 해석상 문제될 수 있다.

그런데 민법 부칙 제3항은 개정 민법 시행일 전에 상속채무 초과사실을 알게 된 상속인을 일정 범위에서 보호하는 경과규정을 두면서도 개정 민법 시행일 이후 상속채무 초과사실을 알게 된 상속인의 보호에 대하여는 전혀 침묵하고 있다.

만일 이 경우에 민법 제1019조 제3항이 적용될 수 없다고 본다면 이는 보다 보호의 필요성이 큰 상속인을 보호대상에서 배제하여 불합리하다고 볼 수도 있다. 그리고 위와 같은 경우에 대하여 민법 제1019조 제3항의 소급 적용을 일률적으로 배제하는 것은, 상속인이 귀책사유 없이 상속채무 초과사실을 알지 못하여 상속에 관한 의사결정을 할 수 없었던 상태에서 상속채무에 관한 책임을 부담하는 것은 헌법에 위반된다는 취지의 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 등 결정의 내용에 부합되지 아니하므로, 민법 부칙 제2항의 적용범위를 합리적으로 해석하여 개정 민법 시행 이후 상속채무 초과사실을 알

게 된 상속인에 대하여는 개정 민법 시행 전에 이미 단순승인의 효력이 발생하였다 하더라도 민법 제1019조 제3항을 적용하여 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다고 해석할 수도 있다. 청구인들이 한 한정승인이 적법한 것인지 여부가 주문에 영향을 미치는 한 요소가 되는 당해사건에서, 한정승인의 적법 여부는 결국 민법 제1019조 제3항과 민법 부칙 제2항의 관계를 위에서 예시한 바와 같이 법원이 해석하는가 또는 다른 내용으로 해석하는가 여하에 달려있다. 일의적인 해석만이 가능한 것이 아닌 이러한 법률의 경우에는 법원의 최종적 해석이 제시하는 바에 따라 이 법률조항의 의미가 고정될 것이고 그렇게 되면 그때 이러한 의미를 가진 이 법률조항이 과연 합헌인지 아니면 위헌인지의 문제를 헌법재판소에서 따지게 될 것이다.

그렇다면 개정 민법 시행일 이후 비로소 상속채무 초과사실을 알게 되었다고 주장하는 청구인들이 당해사건에서 원용하는 한정승인의 적법 여부는 민법 제1019조 제3항이 이 경우에 적용될 수 있는지 여부 및 만일 적용된다면 그 소정 요건을 갖추었는지 여부에 관한 법원의 법률해석과 사실인정에 따라 결판이 나는 것이지 이 사건 법률조항(“1998년 5월 27일부터”라는 부분)의 위헌 여부에 따라 결판이 나는 것이 아니다.

라.개정 민법 부칙 제3항은 당해사건에 적용될 법률이 아니다. 1998. 8. 27. 헌법재판소가 96헌가22 등 사건에서 구 민법 제1026조 제2호(1958. 2. 22. 법률 제471호)에 관하여 헌법불합치를 선고하면서 이 조항의 적용중지를 명하고 나아가 이 조항이 1999. 12. 31.까지 개정되지 아니하면 2000. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다고 선고하였기 때문에 1998. 5. 27.부터 이 법 시행전까지 사이에 상속이 개시된 경우에 단순승인도, 한정승인도, 모두 하지 아니한 상속인들 및 중대한 과실 없이 상속채무초과의 사실을 알지 못하여 단순승인을 한 상속인들의 상속관계가 법률상 미결정의 보류상태에 놓이게 되었는데 이것은 헌법재판소의 위헌(헌법불합치)결정으로 인하여 불가피하게 발생한 사태이어서 개정 민법이 당연히 어떤 내용으로든 적용되어 이 미결정의 보류상태를 종결지어야만 할 입법책임이 있는 분야이었고 이것은 동시에 헌법재판소의 위헌결정이 명하는 바이었다고 할 것이다. 이러한 입법책임과 헌법재판의 명하는 바에 응하여 등장한 것이 개정 민법 부칙 제3항이다. 그러므로 이 부칙조항은 엄밀한 의미에 있어서는 법률의 소급적용에 관한 규정이 아니다. 바꾸어 말하면 개정 입법의 규율이 미리 예정되어 있던 분야인 것이다.

이렇게 보면 민법 제1019조 제3항의 본격적인 소급적용을 요청하는 청구인들은 이 부칙조항의 적용대상이 원래 될 수 없는 사람들이었고 청구인들의 문제는 개정 민법 부칙 제2항과 관련하여 그 해결의 당부가 논의되어야 할 것이다.

마.따라서 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 결　론

그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성(주심) 김효종 김경일 송인준 전효숙 이상경