1. 흡연권과 혐연권의 우열

2.상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우 제한될 수 있는 기본권

3.흡연권을 법률로써 제한할 수 있는지 여부(적극)

4.국민건강증진법시행규칙 제7조가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

5.국민건강증진법시행규칙 제7조가 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

1.흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다.

2.상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.

3.흡연은 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 국민 공동의 공공복리에 관계되므로, 공공복리를 위하여 개인의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 법률로써 제한할 수 있다.

4.금연구역의 지정에 관하여 규정하고 있는 국민건강증진법시행규칙 제7조는 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 일정한 내용의 금연구역을 설정하는 방법의 적정성도 인정할 수 있으며, 달성하려는 공익이 제한되는 사익보다 커 법익균형성도 인정되고, 금연구역 지정의 대상과 요건을 고려할 때

최소침해성도 인정되므로, 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

5.국민건강증진법시행규칙 제7조는 흡연자들의 권리를 보다 제한하고 있으나, 국민의 건강과 혐연권을 보장하기 위하여 흡연권을 제한하는 것으로서 차별에 합리적인 이유가 있으므로 평등원칙에 위반되지 아니한다.

국민건강증진법시행규칙 제7조(금연구역의 지정기준 및 방법) ① 공중이용시설 중 청소년·환자 또는 어린이에게 흡연으로 인한 피해가 발생할 수 있는 다음 각 호의 시설 소유자 등은 당해 시설의 전체를 금연구역으로 지정하여야 한다.

1.제6조 제6호의 규정에 의한 학교 중 초·중등교육법 제2조의 규정에 의한 학교의 교사

2. 제6조 제8호의 규정에 의한 의료기관, 보건소·보건의료원·보건지소

3. 제6조 제16호의 규정에 의한 보육시설

②제1항의 규정에 의한 시설 외의 공중이용시설의 소유자 등은 당해 시설 중 이용자에게 흡연의 피해를 줄 수 있는 다음 각 호에 해당하는 구역을 금연구역으로 지정하여야 한다.

1. 제6조 제1호의 규정에 의한 건축물의 사무실·회의장·강당 및 로비

2. 제6조 제2호의 규정에 의한 공연장의 객석, 관람객 대기실 및 사무실

3. 제6조 제3호의 규정에 의한 학원의 강의실, 학생 대기실 및 휴게실

4.제6조 제4호의 규정에 의한 지하도에 있는 상점가 중 상품의 판매에 제공되는 매장 및 통로

5. 제6조 제5호의 규정에 의한 관광숙박업소의 현관 및 로비

6.제6조 제6호의 규정에 의한 학교 중 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교의 강의실, 휴게실, 강당, 구내식당 및 회의장

7. 제6조 제7호의 규정에 의한 체육시설의 관람석 및 통로

8. 제6조 제9호의 규정에 의한 사회복지시설의 거실, 작업실, 휴게실, 식당 및 사무실

9.제6조 제10호의 규정에 의한 교통관련시설 및 교통수단 중 공항·여객선터미널·역사 등의 승객 대기실 및 승강장, 국내선항공기, 선실, 철도의 차량내부 및 통로, 전철의 지하역사·승강장 및 차량, 지하보도 및 16인승 이상의 승합자동차

10. 제6조 제11호의 규정에 의한 목욕장의 탈의실 및 목욕탕 내부

11.제6조 제12호의 규정에 의한 게임 및 멀티미디어문화컨텐츠설비제공업소의 영업장 내부 중 2분의 1 이상의 구역

12.제6조 제13호의 규정에 의한 휴게음식점 및 일반음식점영업소의 영업장 내부 중 2분의 1 이상의 구역

13. 6조 제14호의 규정에 의한 만화대여업소의 영업장 내부 중 2분의 1 이상의 구역

14. 제6조 제15호의 규정에 의한 청사의 사무실 및 민원인 대기실

15.제1호 내지 제14호의 시설에 설치된 승강기의 내부, 복도, 화장실 그 밖에 다수인이 이용하는 구역

③제1항의 규정에 따라 소유자 등이 당해 시설의 전체를 금연구역으로 지정한 경우에는 당해 시설의 전체가 금연구역이라는 사실을 알리는 표지를 설치 또는 부착하여야 한다.

④제2항의 규정에 따라 소유자 등이 당해 시설을 금연구역과 흡연구역으로 구분하여 지정한 경우에는 금연구역 또는 흡연구역으로 지정된 장소에 이를 알리는 표지를 설치 또는 부착하여야 한다.

⑤제3항 및 제4항의 규정에 의한 금연구역과 흡연구역의 표시 및 흡연구역의 시설기준은 별표 3과 같다.

---【참조조문】

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제17조, 제36조 제3항, 제37조 제2항

청 구 인　허○강

국선대리인 변호사　이상원

청구인의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)국민건강증진법 제9조 제6항, 제4항은 공중이 이용하는 시설 중 시설의 소유자ㆍ점유자 또는 관리자(이하 위 소유자·점유자·관리자를 통칭하여 ‘시설관리자’라고 한다)가 당해 시설의 전체를 금연구역으로 지정하거나 당해 시설을 금연구역과 흡연구역으로 구분하여 지정하여야 하는 시설을 보건복지부령에 의하여 정하도록 규정하고 있고, 이에 기하여 보건복지부령인 국민건강증진법시행규칙 제7조는 각 해당시설을 구체적으로 규정하고 있으며, 국민건강증진법 제9조 제5항은 시설이용자가 이와 같이 지정된 금역구역에서 흡연하는 것을 금지하고 있다.

(2)청구인은 2003. 7. 11. 국민건강증진법시행규칙 제7조가 청구인의 기본

권을 침해한다는 이유로 위 조문이 위헌임을 확인하여 달라는 이 사건 심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 국민건강증진법시행규칙 제7조(이하 ‘이 사건 조문’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 조문의 내용은 다음과 같다.

제7조(금연구역의 지정기준 및 방법) ① 공중이용시설 중 청소년ㆍ환자 또는 어린이에게 흡연으로 인한 피해가 발생할 수 있는 다음 각 호의 시설 소유자 등은 당해 시설의 전체를 금연구역으로 지정하여야 한다.

1.제6조 제6호의 규정에 의한 학교 중 초ㆍ중등교육법 제2조의 규정에 의한 학교의 교사

2.제6조 제8호의 규정에 의한 의료기관, 보건소ㆍ보건의료원ㆍ보건지소

3. 제6조 제16호의 규정에 의한 보육시설

②제1항의 규정에 의한 시설 외의 공중이용시설의 소유자 등은 당해 시설 중 이용자에게 흡연의 피해를 줄 수 있는 다음 각 호에 해당하는 구역을 금연구역으로 지정하여야 한다.

1.제6조 제1호의 규정에 의한 건축물의 사무실ㆍ회의장ㆍ강당 및 로비

2.제6조 제2호의 규정에 의한 공연장의 객석, 관람객 대기실 및 사무실

3.제6조 제3호의 규정에 의한 학원의 강의실, 학생 대기실 및 휴게실

4.제6조 제4호의 규정에 의한 지하도에 있는 상점가 중 상품의 판매에 제공되는 매장 및 통로

5.제6조 제5호의 규정에 의한 관광숙박업소의 현관 및 로비

6.제6조 제6호의 규정에 의한 학교 중 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교의 강의실, 휴게실, 강당, 구내식당 및 회의장

7.제6조 제7호의 규정에 의한 체육시설의 관람석 및 통로

8.제6조 제9호의 규정에 의한 사회복지시설의 거실, 작업실, 휴게실, 식당 및 사무실

9.제6조 제10호의 규정에 의한 교통관련시설 및 교통수단 중 공항ㆍ여객선터미널ㆍ역사 등의 승객 대기실 및 승강장, 국내선항공기, 선실, 철도의 차량내부 및 통로, 전철의 지하역사ㆍ승강장 및 차량, 지하보도 및 16인승 이상의 승합자동차

10.제6조 제11호의 규정에 의한 목욕장의 탈의실 및 목욕탕 내부

11.제6조 제12호의 규정에 의한 게임 및 멀티미디어문화컨텐츠설비제공업소의 영업장 내부 중 2분의 1 이상의 구역

12.제6조 제13호의 규정에 의한 휴게음식점 및 일반음식점영업소의 영업장 내부 중 2분의 1 이상의 구역

13.제6조 제14호의 규정에 의한 만화대여업소의 영업장 내부 중 2분의 1 이상의 구역

14.제6조 제15호의 규정에 의한 청사의 사무실 및 민원인 대기실

15.제1호 내지 제14호의 시설에 설치된 승강기의 내부, 복도, 화장실 그 밖에 다수인이 이용하는 구역

③제1항의 규정에 따라 소유자 등이 당해 시설의 전체를 금연구역으로 지정한 경우에는 당해 시설의 전체가 금연구역이라는 사실을 알리는 표지를 설치 또는 부착하여야 한다.

④제2항의 규정에 따라 소유자 등이 당해 시설을 금연구역과 흡연구역으로 구분하여 지정한 경우에는 금연구역 또는 흡연구역으로 지정된 장소에 이를 알리는 표지를 설치 또는 부착하여야 한다.

⑤제3항 및 제4항의 규정에 의한 금연구역과 흡연구역의 표시 및 흡연구역의 시설기준은 별표 3과 같다.

(별표 3 생략)

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

흡연은 건강에 해로운 점도 있지만 정신적 스트레스를 해소하여 주고 창의력 신장에 기여하며 국가와 지방자치단체의 재정수입의 중요한 세원이 되는 등 순기능이 많이 있고 오랜 역사와 전통을 지닌 인간생활에 없어서는 안 될 관습인바, 납세를 통하여 국가의 재정에 기여하고 있는 흡연자들을 위하여 흡연구역을 증설하고 편의시설을 제공하는 등 이들의 권익을 옹호하여야 한다.

그런데도 도리어 흡연장소를 제한하고 비흡연자들의 권익만을 위한 이 사건 조문은 헌법 제9조(전통문화의 계승·발전), 제10조(인간의 존엄과 가치 및 행복추구권), 제12조(신체의 자유), 제17조(사생활의 자유), 제34조 제1항(인간다운 생활권)에 위반된다.

나. 보건복지부장관의 의견

담배의 유해성은 이미 과학적으로 입증되었고, 금연정책은 세계적으로 보편화된 정책이다. 이 사건 조문은 간접흡연의 폐해를 방지하여 국민의 건강증

진을 도모함을 목적으로 흡연자의 권리를 제한하는 것으로서 공공복리를 위한 합리적인 제한이며, 청구인 주장의 헌법규정에 위반되지 아니한다.

3. 판　단

가. 흡연권

(1) 흡연권의 헌법적 근거

흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리를 흡연권이라고 한다면, 이러한 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된다.

우선 헌법 제17조가 근거가 될 수 있다는 점에 관하여 보건대, 사생활의 자유란 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리를 말하는바(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 , 판례집 13-2, 174, 202), 흡연을 하는 행위는 이와 같은 사생활의 영역에 포함된다고 할 것이므로, 흡연권은 헌법 제17조에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있다.

또 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위하여서는 누구나 자유로이 의사를 결정하고 그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 하므로, 자유로운 흡연에의 결정 및 흡연행위를 포함하는 흡연권은 헌법 제10조에서도 그 근거를 찾을 수 있다.

(2)그 밖의 헌법적 근거에 관한 청구인 주장에 관하여

(가)청구인은 이 사건 조문이 위 헌법규정 외에도 헌법 제9조, 제12조, 제34조 제1항에 위반된다고 한다.

(나)그러나 흡연을 전통문화라고 할 수는 없으므로 헌법 제9조에 의하여 흡연권이 보장된다고 할 수는 없다.

또 헌법 제12조가 규정한 신체의 자유는 적법절차에 의하지 않고는 국가의 공권력으로부터 ‘신체적 완전성’과 ‘신체활동의 임의성’을 제한당하지 않을 권리를 의미하는 것으로서 주로 형사절차에 관한 권리이지 흡연을 할 자유와는 별다른 관련이 없다.

나아가 헌법 제34조 제1항이 보장하는 인간다운 생활권은 자유권적 기본권이 아닌 사회권적 기본권의 일종으로서, 헌법적 권리로서는 인간의 존엄에 상응하는 ‘최소한의 물질적인 생활’의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 권리를 의미하므로(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14 , 판례집 7-2, 1, 30-31; 2000. 6. 1. 98헌마216 , 판례집 12-1, 622, 646-647; 2003. 5. 15. 2002헌마90 , 판례집

15-1, 581, 600-601 참조), 자유로이 흡연을 할 흡연권은 이에 포섭되지 아니한다.

(다)그러므로 흡연권에 관련된 이 사건 조문은 헌법 제9조, 제12조, 제34조 제1항과는 무관하고, 따라서 이 점에 관한 청구인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다. 이하에서는 위 헌법조항을 고려하지 아니하고 판단한다.

나. 흡연권의 제한 가능성

(1) 기본권의 충돌

위와 같이 흡연자들의 흡연권이 인정되듯이, 비흡연자들에게도 흡연을 하지 아니할 권리 내지 흡연으로부터 자유로울 권리가 인정된다(이하 이를 ‘혐연권’이라고 한다).

혐연권은 흡연권과 마찬가지로 헌법 제17조, 헌법 제10조에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있다. 나아가 흡연이 흡연자는 물론 간접흡연에 노출되는 비흡연자들의 건강과 생명도 위협한다는 면에서 혐연권은 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에 기하여서도 인정된다.

흡연자가 비흡연자에게 아무런 영향을 미치지 않는 방법으로 흡연을 하는 경우에는 기본권의 충돌이 일어나지 않는다. 그러나 흡연자와 비흡연자가 함께 생활하는 공간에서의 흡연행위는 필연적으로 흡연자의 기본권과 비흡연자의 기본권이 충돌하는 상황이 초래된다.

그런데 흡연권은 위와 같이 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이라 할 수 있다. 이처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 결국 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.

(2) 공공복리를 위한 제한

흡연은 비흡연자들 개개인의 기본권을 침해할 뿐만 아니라 흡연자 자신을 포함한 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 개개인의 사익을 넘어서는 국민 공동의 공공복리에 관계된다. 따라서 공공복리를 위하여 개인의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 법률로써 제한할 수 있다.

나아가 국민은 헌법 제36조 제3항이 규정한 보건권에 기하여 국가로 하여

금 흡연을 규제하도록 요구할 권리가 있으므로, 흡연에 대한 제한은 국가의 의무라고까지 할 수 있다.

(3) 이 사건 조문의 흡연권 제한

이 사건 조문은 위와 같은 근거에서 청구인을 포함한 흡연자의 흡연권을 일정부분 제한하고 있다.

다. 과잉금지원칙의 위반여부

입법작용에 의하여 국민의 기본권을 제한함에 있어서는, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하고(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성)는 과잉금지원칙 내지 비례원칙이 지켜져야 한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 , 판례집 4, 853, 878-879 참조).

이 사건 조문은 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서(국민건강증진법 제1조 및 국민건강증진법시행규칙 제1조 참조) 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 흡연자와 비흡연자가 생활을 공유하는 곳에서 일정한 내용의 금연구역을 설정하는 것은 위 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여 방법의 적정성도 인정할 수 있다. 또한 이 사건 조문으로 달성하려고 하는 공익(국민의 건강)이 제한되는 사익(흡연권)보다 크기 때문에 법익균형성도 인정된다.

나아가 이 사건 조문이 일부 시설에 대하여는 시설 전체를 금연구역으로 지정하도록 하였지만, 이러한 시설은 세포와 신체조직이 아직 성숙하는 단계에 있는 어린이나 청소년들의 경우 담배로 인한 폐해가 심각하다는 점을 고려하여 규정한 보육시설과 초·중등교육법에 규정된 학교의 교사 및 치료를 위하여 절대적인 안정과 건강한 환경이 요구되는 의료기관, 보건소·보건의료원·보건지소에 한하고 있다는 점, 시설의 일부를 금연구역으로 지정하여야 하는 시설도 모두 여러 공중이 회합하는 장소로서 금역구역을 지정할 필요성이 큰 시설이라는 점, 이 사건 조문은 ‘청소년·환자 또는 어린이에게 흡연으로 인한 피해가 발생할 수 있는 다음 각 호의 시설’ 또는 ‘이용자에게 흡연의 피해를 줄 수 있는 다음 각 호에 해당하는 구역’을 금연구역지정의 요건으로 함으로써, 형식적으로 이 사건 조문의 각 호에 규정된 시설에 해당하더

라도 실제로 피해를 주지 않는 곳에서는 금연구역지정의 의무를 부과하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 흡연자들의 흡연권을 최소한도로 침해하고 있다고 할 수 있다.

그렇다면 이 사건 조문은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

라. 평등권의 침해여부

이 사건 조문이 비흡연자들의 이익을 도모하는 반면 흡연자들의 권리는 제한하고 있어 흡연자들의 평등권을 침해하였다고 할 것인지에 관하여 본다.

헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 조문은 국민의 건강과 혐연권을 보장하기 위하여 흡연권을 제한하는 것으로서 그 제한에 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

4.결　론

따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 이유없어 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 김영일(주심) 권　성 김효종 김경일 주선회 전효숙 이상경