1.의약품이 아닌 것에 대하여 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고를 금지하는 약사법 제55조 제2항과 제74조 제1항 제1호 중 제55조 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의에 위반되는지 여부(소극)

2.이 사건 법률조항이 영업의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)

1.이 사건 법률조항은 의약품이 아닌 것에 대하여 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시·광고를 금지함으로써 식품에 대하여 그 약리적 효능에 대한 표시·광고를 금지하는 반면, 식품위생법시행규칙은 건강보조식품의 신체에 대한 식품영양학적·생리학적 기능 및 작용의 표현을 허용하고 있는바, ‘의학적 효능·효과’와 ‘식품영양학적·생리학적 기능 및 작용’이라는 애매모호한 표현을 사용하여 처벌 여부를 규정하는 것이 죄형법정주의에 위반되는지 여부가 문제되나, 이 사건 법률조항의 ‘의학적 효능·효과’와 식품위생법시행규칙의 ‘식품영양학적·생리학적 기능 및 작용’이라는 표현은 약사법 및 식품위생법의 다른 규정들과의 체계 조화적 해석 등을 통해 법률적용단계에서 다의적인 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있으므로 불확정개념의 사용으로부터 오는 문언적 불명료성의 문제는 없으며, 식품이 의약품과 동일한 성분을 함유하였다고 하더라도 식품이라는 본질적 한계로 인하여 그 효능·효과의 광고에 있어서 의약품과 같은 효능·효과가 있다는 표시·광고를 금지해야할 합리적인 이유가 있으므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에 위반되지 않는다.

2.이 사건 법률조항에 의하여 식품에 대한 건강관련 표시·광고

가 일체 금지되는 것이 아니라 의약품이 아닌 식품의 약리적 기능에 대한 광고는 일정한 요건 및 한계 내에서 허용되며, 이러한 본질적인 한계를 넘어서 식품이 마치 특정 질병의 치료·예방 등에 효과가 있다거나 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주는 것과 같은 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시·광고에 대해서만 규제하는 것으로 해석하는 한 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인을 비롯한 식품제조업자 등의 영업의 자유 등을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

약사법(1973. 3. 13. 법률 제2611호로 개정된 것) 제55조(판매 등의 금지) ① 생략

②의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.

약사법(1994. 12. 31. 법률 제4852호로 개정된 것) 제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제5조 제3항·제16조 제1항·제21조 제1항·제26조 제1항·제34조 제1항·제34조의2·제35조 제1항·제45조 제1항·제55조(제59조 및 제61조에서 준용하는 경우를 각각 포함한다)의 규정에 위반한 자

2. 생략

② 생략

헌법 제12조, 제13조, 제15조, 제22조 제2항, 제37조 제2항

헌법재판소법 제68조 제2항

약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정된 것) 제2조(정의) ①～③ 생략

④ 이 법에서 “의약품”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 물품을 말한다.

1. 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것

2.사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것

3.사람 또는 동물의 구조·기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것

⑤～⑮ 생략

식품위생법(2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사

용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “식품”이라 함은 모든 음식물을 말한다. 다만, 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다.

2.～9. 생략

식품위생법(2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되기 전의 것) 제11조(허위표시 등의 금지) ① 식품 등의 명칭·제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품·식품첨가물의 영양가 및 성분에 관하여도 또한 같다.

② 생략

식품위생법(2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되기 전의 것) 제77조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제10조 제2항(제69조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제11조 제1항, 제19조 제1항, 제22조 제4항·제5항, 제25조 제3항 또는 제39조의 규정에 위반한 자

2.제16조 제2항, 제17조 제1항(제69조에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제56조 제1항 및 제2항(제69조에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 검사·출입·수거 또는 압류를 거부하거나 방해 또는 기피한 자

3.제21조(제69조에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 시설기준 또는 제22조 제3항의 규정에 의한 조건에 위반한 영업자

4. 삭제

5.제29조 제1항 또는 제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자

6.제58조 제1항의 규정에 의한 영업정지명령에 위반하여 계속 영업을 한 자(제22조 제5항의 규정에 의하여 영업의 신고를 한 자에 한한다) 또는 동조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 영업소의 폐쇄명령에 위반하여 영업을 계속한 자

7. 제59조 제1항의 규정에 의한 제조정지명령에 위반한 자

8.제62조 제1항의 규정에 의하여 관계공무원이 부착한 봉인·게시문등을 함부로 제거 또는 손상한 자

식품위생법시행규칙(2001. 7. 31. 보건복지부령 제199호로 개정되기 전의 것) 제6조(허위표시·과대광고 및 과대포장의 범위

① 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음곡·영상·인쇄물·간판 기타의 방법에 의하여 식품 등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위중 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다.

1.생략

2.질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고

3.～13. 생략

②, ③ 생략

식품위생법 시행규칙(2001. 7. 31. 보건복지부령 제199호로 개정되기 전의 것) [별표 3]

허위표시·과대광고로보지아니하는표시및광고의 범위와그적용대상식품(제6조 제2항관련)

1. 적용대상식품

건강보조식품·특수영양식품 및 인삼제품류

2.표시 및 광고(표시는 식품의 용기·포장에 기재하는 문자, 숫자 또는 도형을 말하고 광고는 라디오, 텔레비전, 신문, 잡지, 영상, 제품판매와 관련한 제품설명서와 특정회원용 제품설명서 등 인쇄물을 통한 제품선전 및 소개를 말한다)

가. 유용성

(1)신체조직 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 표현, 다만, 질병의 예방 과 치료에 관한 사항을 표현할 수 없다(예시：건강유지, 건강증진, 체질 개선, 식이요법, 영양보급등의 표현은 가능하나 당뇨병, 변비 등 질병예방과 치료라는 표현 등은 할 수 없다).

(2)식품영양학적으로 공인된 사실의 표현(예시：임신수유기영양보급, 병후회복 시영양보급, 노약자영양보급, 환자에 대한 영양보조 등)

(3)제품에 함유된 주요성분의 신체조직 기능에 대한 식품영양학적·생리학적 기능 및 작용의 표현(예시：비타민, 칼슘, 철, 아미노산, 지방산 등의 기능 및 작용)

나. 용　도

(1) 제품의 제조목적이나 주요용도에 따라 용도의 표현

(예시：유아식, 환자식 등)

(2) 특정질병을 지칭하지 아니하는 단순한 권장 내용의 표현

(예시：발육기, 성장기, 임신수유기, 갱년기, 노화기에 좋다 등)

다. 섭취방법·섭취량

제품의 성질상 섭취방법과 섭취량을 표현하여야 할 경우 해당 제품의 식품영양 학적 기준으로 가장 적합하다고 생각되는 섭취방법 및 섭취량

라.기타 허위표시·과대광고로 보지 아니하는 표시 및 광고의 범위 등과 관련한 세부사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다.

1. 헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 , 판례집 14-1, 251, 260

헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748

헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 , 판례집 16-1, 184, 194-195

2. 헌재 2000. 3. 30. 97헌마108 , 판례집 12-1, 375

청 구 인　유○만

대리인 변호사　송정우

약사법(1973. 3. 13. 법률 제2611호로 개정된 것) 제55조 제2항 중 “의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 …내용의 광고를 하여서는 아니 되며…” 부분과 약사법(1994. 12. 31. 법률 제4852호로 개정된 것) 제74조 제1항 제1호 중 “…제55조…의 규정에 위반한 자” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인은 스타미네랄을 제조·판매하는 ○○의 대표인 자로서, 의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 안 됨에도 불구하고, 2000. 9. 초순경 청구인이 제조·판매하는 스타미네랄을 복용하고 질병을 치료하였다는 체험담이 수록된 책자 1,000부를 제작한 다음, 의약품이 아닌 위 스타미네랄을 판매하면서 이를 교부하여 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고를 하였다는 이유로 기소되었다.

(2)서울지방법원동부지원은 2003. 1. 16. 청구인에게 식품위생법위반으로 벌금 700,000원을 선고하였으며(서울지방법원동부지원 2001고단1899), 청구인은 이에 불복하여 서울지방법원에 항소를 제기하였다(서울지방법원 2003노1048). 위 항소심 소송계속 중 약사법위반으로 적용법조 및 공소사실을 선택적으로 변경하는 공소장변경이 이루어졌으며, 청구인은 위 법원에 약사법 제55조 제2항 및 제74조 제1항 제1호가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고 청구인의 직업의 자유, 출판의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 위헌제청신청(서울지방법원 2003초기2492)을 하였다.

그러나 서울지방법원이 2003. 10. 8. 위 2003노1048호 사건에 대하여 약사법위반을 인정하여 벌금 700,000원을 선고함과 동시에 위 위헌제청신청을 기각하자, 청구인은 2003. 12. 4. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 약사법(1973. 3. 13. 법률 제2611호로 개정된 것) 제55조 제2항 중 의약품이 아닌 것에 관하여 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 금지하는 부분과 약사법(1994. 12. 31. 법률 제4852호로 개정된 것) 제74조 제1항 제1호 중 제55조 부분(이하 총칭하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다(청구인은 약사법 제55조 제2항 및 제74조 제1항 제1호 전체를 심판청구의 대상으로 삼고 있지만, 당해사건의 공소사실과 관련되는 부분은 의약품이 아닌 것에 관하여 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 금지하고 있는 부분에 국한되므로 이 사건 심판대상을 위와 같이 한정함이 상당하다).

이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

(1) 이 사건 법률조항

약사법 제55조(판매 등의 금지) ② 의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.

약사법 제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. …제55조…의 규정에 위반한 자

(2) 관련 규정

약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정된 것) 제2조(정의) ④ 이 법에서 “의약품”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 물품을 말한다.

1.대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것

2.사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것

3.사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것

식품위생법(2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘식품위생법’이라고 한다) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“식품”이라 함은 모든 음식물을 말한다. 다만, 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다.

식품위생법 제11조(허위표시 등의 금지) ① 식품 등의 명칭·제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품·식품첨가물의 영양가 및 성분에 관하여도 또한 같다.

식품위생법 제77조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. …제11조 제1항…의 규정에 위반한 자

식품위생법시행규칙(2001. 7. 31. 보건복지부령 제199호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘식품위생법시행규칙’이라고 한다) 제6조(허위표시·과대광고 및 과대포장의 범위) ① 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고의 범위는 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음곡·영상·인쇄물·간판·기타의 방법에 의하여 식품등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위중 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다.

2.질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고

2.청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유와 관계기관의 의견 요지

가. 청구인의 주장

(1) 식품위생법에서는 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 ‘식품’이라고 규정하고 있으며 그러한 식품 중에 식품위생법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3]에서 정한 일정한 요건을 갖춘 경우에는 광고 등을 허용하는 예외규정을 두고 있는 반면, 약사법에서는 허가 등의 유무에 관계없이 일률적으로 의약품이 아닌 것, 즉 식품 전부에 대하여 광고를 금지하고 있어 법률규정 자체가 상충되고 어느 법률을 적용하느냐에 따라서 결론이 달라지므로 법률이 통일적으로 적용되어야 한다는 헌법원리에 반한다.

(2)약사법은 의약품이 아닌 것에 대하여 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 금지하나, 식품위생법시행규칙은 제품에 함유된 주요성분의 신체조직기능에 대한 식품영양학적, 생리학적 기능 및 작용의 표현을 건강보조식품 등의 광고로 사용할 수 있도록 하고 있다. 그러나 비타민, 철 등을 함유한 식품의 식품영양학적, 생리학적 기능이나 작용의 표현은 이것을 중요요소로 함유한 약품의 의학적 효능·효과의 표현과 구별

이 쉽지 않다. 그러므로 의학적 효능·효과와 생리학적 기능·작용이라는 애매모호하고 구별이 쉽지 않은 표현을 사용하여 처벌 여부를 규정하는 것은 죄형법정주의에 반한다.

(3)독점규제및공정거래에관한법률에서는 당해 제품에 대하여 소비자의 판단을 오도할 가능성이 있는 허위, 과장된 내용이 포함되지 않는 한 자유로이 일반문헌 등의 내용을 인용하여 광고할 수 있도록 되어 있으며, 특허법에서는 특허발명이 물건을 생산하는 방법인 경우에는 그 방법을 사용하는 행위 이외에 그 방법에 의하여 생산한 물건도 업으로서 독자적으로 실시할 수 있도록 하여 식품의 경우 제조·판매하는 것과 영업적으로 사용하는 행위 등을 권리로서 보호하고 있는바, 그러한 권리의 실현방법으로서 당연히 그 효능·효과에 대하여 광고를 할 수 있다. 따라서 이를 제한하는 것은 헌법에서 발명가, 과학기술자 등의 권리를 특별히 보호하고 있는 취지에 반한다.

나. 법원의 위헌제청신청기각이유

(1)의약품은 질병을 치료·예방하거나 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것임에 비하여, 식품은 영양섭취를 주된 목적으로 하는 음식물로서, 의약품과 식품은 그 개념, 사용목적, 규율체계 등의 면에서 엄격히 구분되며, 식품위생법 제11조, 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호는 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하기 위한 것이지만, 약사법 제55조 제2항은 의약품이 아닌 식품이 마치 의학적 효능·효과가 있는 것처럼 오인하여 발생할 수 있는 위해를 방지하여 국민보건 향상에 기여함을 그 목적으로 하고 있다.

(2)식품위생법 제11조 및 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호는 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 광고만을 규제하고 있는 것으로 한정적으로 봄이 상당하고, 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계를 넘는 경우에는 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호 뿐만 아니라 약사법 제55조 제2항에도 위반된다. 이러한 취지에서 보면 약사법 제55조 제2항에서 의약품이 아니면서 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 규제하면서 별도로 그 예외 규정을 두고 있지 아니한 것 자체가 식품위생법 및 그 시행규칙 등에서 일정한 요건 하에 허용하고 있는 광고와 반드시 모순되는 것은 아니며, 위 약사법 규정과 식품위생법 규정은 입법목적이 다르고 그 관점이 다르기 때문에 가사 동일한

행위가 양 규정에 모두 저촉되는 경우가 발생한다고 하여 청구인이 주장하는 바와 같은 헌법원리에도 반하지 않는다.

(3)식품위생법 규정은 의약품이 아닌 식품의 약리적 기능에 대한 광고를 일정한 요건 및 한계 내에서 이를 허용하고, 약사법 제55조 제2항 또한 그러한 본질적인 한계를 넘어서 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고에 대해서만 규제하는 것으로 해석되며, 이 사건 법률조항의 규제를 통하여 보호하려는 이익이 국민의 생명·건강이라는 점, 식품광고의 본질적 한계를 일탈한 광고는 그러한 이익에 중대한 손실을 초래할 위험이 크다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항에서 의약품과 식품을 차별하여 일정한 광고를 제한하는 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 위 법률조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되거나, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권, 직업의 자유, 출판의 자유, 저작자·발명가의 보호규정, 재산권 등을 침해하는 것이라고도 볼 수 없다.

다. 서울동부지방검찰청장의 의견

의약품이 아닌 식품에 본래의 효능에 부수하여 일부 약리적 효능이 있다고 하여 이를 의약품과 동일하게 취급하여 약리적 효능에 관한 광고를 전면적으로 허용할 경우, 이로 인한 무분별한 허위·과대광고로 인해 소비자에게 위해를 줄 위험성이 있으므로 국민건강의 보호를 위하여 그 제한의 필요성이 크다고 할 것이다. 한편 청구인은 식품위생법 관련 규정을 통해 자신이 제조한 식품의 일부 약리적 효능을 식품이 갖는 본질적 한계 내에서 얼마든지 자유롭게 광고할 수 있는 길이 열려 있으므로 청구인이 주장하는 기본권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다.

라. 보건복지부장관의 의견

(1)식품산업으로 인한 위해의 발생은 국민 모두의 건강을 위협한다는 점에서 식품광고에 대한 규제는 단순히 정보의 왜곡·불평등으로 인한 시장실패를 보완한다는 측면 뿐만 아니라 잘못된 광고로 인한 불특정 다수 국민의 건강에 미치는 해악을 방지하고자 하는 차원에서도 고려되어야 한다.

(2)건강과 관련하여 입증되지 아니한 정보를 식품의 표시·광고에 이용할 경우, 소비자에게 다음과 같은 피해를 입힐 수 있다. 첫째, 소비자가 입증된 다른 방법 대신에 상대적으로 입증되지 아니한 치료방법에 의존함으로써 치료시기를 놓칠 수 있으며, 둘째, 소비자가 입증되지 아니한 식품의 유용성 광고에 현혹되어 필요하지 않은 제품을 구입함으로써 경제적 손실을 초래하고,

셋째, 새로운 연구결과에 의하여 그 정보가 잘못된 것으로 판정될 경우 기존의 모든 건강정보를 불신하게 되고, 국민건강정책의 기본원칙인 ‘건전하고 균형된 식생활의 유지’에 대한 부정적인 자세를 야기하여 국민건강 전반에 결정적인 악영향을 미칠 수 있다.

외국의 경우 어느 나라에서도 식품에 대하여 질병의 진단, 처치, 치료 및 예방과 관련된 표현을 허용하는 입법례가 보고된 바가 없다.

(3)현행법하에서도 의약품과는 별도로 일반적인 식품에도 함유되어 있는 특정성분이 강화되었거나 건강보조적 기능이 공인된 성분이 다량 함유되어 있는 식품을 1991년 ‘건강보조식품’이라는 이름으로 제도화하여, “신체조직기능의 일반적 증진을 주목적으로 하는 표현”, “식품영양학적으로 공인된 사실의 표현” 등 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 일부 허용하고 있다.

(4)각종 시험 등 막대한 시간과 비용을 투자하여 안전성·유효성이 입증된 의약품과는 달리 식품은 엄격한 절차를 거쳐 그 효능과 안정성이 입증된 것이 아님에도, 이러한 식품에 대하여 질병의 치료에 효능이 있다는 등의 광고를 허용하게 되면 과학적으로 증명되지 않은 사실에 대한 광고를 제한없이 하게 됨으로써 다수 소비자에 피해를 가져올 수 있는데, 이러한 피해를 예방하는 것이 국가의 기본 책무이다.

3. 판　단

가. 이 사건의 쟁점

이 사건 법률조항은 의약품이 아닌 것에 대하여 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시·광고를 금지하고 있다. 의약품은 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되거나 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것을 말하므로(약사법 제2조 제4항), 이 사건 법률조항은 의약품이 아닌 것에 대하여 질병의 예방이나 치료에 효능·효과가 있다거나 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 준다는 표시·광고를 금지하는 것이다.

그러나 식품이나 식품에 함유된 영양소도 경우에 따라 일정한 약리적 작용을 할 수 있고, 사람의 건강증진과 질병의 치료 및 예방에 일정한 역할을 할 수 있다는 사실이 점차 받아들여지고 있으며, 이에 관한 과학적 연구성과도 축적되어 가고 있다. 칼슘, 마그네슘과 같은 미네랄(Mineral), 그리고 비타민(Vitamin)은 주로 식품을 통하여 섭취되거나 그것에서 추출한 특정 영양소를 정제하여 섭취되는데, 이들은 생명현상에 필수적인 유기물로서 그 섭취가 부

족하거나 균형이 깨어지면 질병을 유발하거나 악화시키는 것으로 알려져 있다. 영양학적으로도 식품영양과 질병 사이에 밀접한 관련이 있다고 한다. 만성퇴행성질환의 경우 특히 식생활이 질병의 예방과 밀접한 관련이 있음은 주지의 사실이다. 이와 같이 어떠한 식품에 일정한 약리적 효능이 있다면 그에 관한 정확한 정보를 제공하는 것은 국민의 건강수준 향상을 위하여 필요한 일이다(헌재 2000. 3. 30. 97헌마108 , 판례집 12-1, 375, 386-387).

그런데 이 사건 법률조항에 의하면 비록 식품에 위와 같은 질병의 치료, 예방 등 약리적 효능이 있다 하더라도 이를 표시하거나 광고하는 것이 금지되며, 당해사건에서 청구인은 건강식품을 제조·판매하면서 의학적 효능·효과가 있다는 광고를 하여 이 사건 법률조항에 위반하였다는 이유로 기소되어 벌금형을 선고받았다.

따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항이 식품에 대하여 그 약리적 효능에 대한 표시·광고를 금지하는 것이 헌법에 위배되는지 여부이다.

나. 의약품과 식품에 대한 광고의 규제

(1) 의약품 및 식품의 개념과 규율체계

현행 약사법과 식품위생법의 관련규정은 의약품과 식품의 개념을 독자적으로 규정하고 엄격하게 분리하여 규율하고 있다.

약사법 제2조 제4항은 의약품을 “1. 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것, 2. 사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것, 3. 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것”이라고 정의하고 있다. 한편 식품위생법 제2조 제1호에서는 “식품이라 함은 모든 음식물을 말한다. 다만, 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다.”고 규정하고 있다.

현행법상 의약품은 그 제조업자나 수입자가 품목별로 품목허가를 받거나 품목신고를 하여야 하고(약사법 제26조, 제34조), 허가를 받은 판매업자가 아니면 의약품을 판매할 수 없는 등 그 제조 및 판매 등이 엄격하게 규율되고 있다(약사법 제35조).

이에 반해 식품은 주로 위생상의 위해를 방지한다는 측면에서 식품의 품목자체를 제한하는 규율을 하지 아니하고, 일반적으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 위해식품의 판매 등을 금지하는 방식을 취하고 있다(식품위생법 제4조). 다만 2003년부터 건강기능식품을 제조하거나 수입하는 경우에는 품목제

조신고 또는 수입신고를 하도록 되어 있다(건강기능식품에관한법률 제7조, 제8조).

또한 의약품을 취급하는 자로서는 약사·한약사를 두고 있고 식품을 취급하는 자로서는 조리사·영양사를 각각 두고 있는데, 전자가 그 자격요건에 있어서 훨씬 엄격하며, 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없을 뿐만 아니라(약사법 제16조) 의약품을 조제할 수도 없다(약사법 제21조).

(2) 의약품 및 식품에 대한 광고의 규제

이 사건 법률조항에 의하여 의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하는 것이 금지되어 있다.

식품위생법도 위 약사법 제55조 제2항과 동일한 취지의 내용을 규정하고 있는바, 보다 구체적으로 살펴보면 식품위생법 제11조 제1항은 식품·식품첨가물의 표시에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고를 금지하고 있고, 식품위생법 시행규칙 제6조는 식품에 대한 허위표시·과대광고의 하나로 식품 등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”를 규정하고 있다.

한편 식품위생법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3]에 의하면, 건강보조식품·특수영양식품 및 인삼제품류의 경우에는 그 유용성과 관련하여 (1) 신체조직 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 표현(다만, 질병의 예방과 치료에 관한 사항을 표현할 수 없다), (2) 식품영양학적으로 공인된 사실의 표현, (3) 제품에 함유된 주요성분의 신체조직 기능에 대한 식품영양학적·생리학적 기능 및 작용의 표현이 허용된다.

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 이 사건 법률조항의 입법취지

의약품은 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되거나 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것이다. 이 사건 법률조항은 의약품이 아닌 것에 대하여 질병을 치료·예방하거나 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주는 것과 같은 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시·광고를 금지함으로써 보건위생상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 기여함을 그 목적으로 하고 있다(약사법 제1조).

(2) 이 사건 법률조항의 정당한 의미

청구인은, 식품위생법에서는 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 ‘식품’으로 규정하면서 식품 중에 식품위생법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3]에서 정한 일정한 요건을 갖춘 경우에는 광고 등을 허용하는 예외규정을 두고 있는 반면, 약사법에서는 허가 등의 유무에 관계없이 일률적으로 의약품이 아닌 것, 즉 식품 전부에 대하여 광고를 금지하고 있어 법률규정 자체가 상충되고 어느 법률을 적용하느냐에 따라서 결론이 달라지므로 법률이 통일적으로 적용되어야 한다는 헌법원리에 반한다고 주장한다.

먼저 식품위생법이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 금지하고 있는 내용을 살펴보면, 식품위생법 제11조 제1항 및 같은법시행규칙 제6조 제1항 제2호는 식품에 대하여 질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 금지하고 있으나, 이는 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있는 것으로 볼 것이 아니며, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것까지 위 법령조항이 금지하는 것은 아니다. 즉 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하고 있는 것으로 한정적으로 풀이하여야 한다(헌재 2000. 3. 30. 97헌마108 , 판례집 12-1, 375, 387-388 참조).

그리고 식품위생법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3]에 따라 건강보조식품 등에 대하여 허용되는 표시·광고는 약사법 제55조 제2항이 금지하고 있는 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시나 광고에 해당하지 않는다는 것이 대법원의 판례이다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2000도1233 판결).

따라서 이 사건 법률조항에 의하더라도 식품에 대한 건강관련 표시·광고가 일체 금지되는 것은 아니며, 식품위생법과 같은법시행규칙조항에 의하여 허용되는 건강관련 표시·광고는 약사법에 의하더라도 여전히 이를 할 수 있다. 이 사건 법률조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등에 효과가 있다거나 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주는 것과 같은 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시·광고만을 규제하고 있는 것으로 해석된다. 위와 같은 점에서 볼 때 식품위생법과 약사법 규정은

상충되지 않으며, 이에 관한 청구인의 주장은 이유없다.

(3) 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배 여부

(가)헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다.

그러나 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정하고 있다면 이는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 , 판례집 14-1, 251, 260; 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748). 그리고 처벌법규에서 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하므로 당해 법률의 입법경과와 입법목적, 같은 법률의 다른 규정들과의 체계 조화적 해석 등을 통해 법률적용단계에서 다의적인 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있다면 이러한 경우에는 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없을 것이다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 , 판례집 16-1, 184, 194-195).

(나)청구인은 비타민, 철 등을 함유한 식품의 식품영양학적, 생리학적 기능이나 작용의 표현은 이것을 중요요소로 함유한 약품의 의학적 효능·효과의 표현과 구별이 쉽지 않음에도 의학적 효능·효과와 생리학적 기능·작용이라는 애매모호하고 구별이 쉽지 않은 표현을 사용하여 처벌 여부를 규정하는 것은 죄형법정주의에 반한다고 주장한다.

1)이 사건 법률조항은 의약품이 아닌 것에 대하여 “의학적 효능·효과”가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시·광고를 금지하고 있다. 의약품은 약사법 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 의미하므로, “의학적 효능·효과”가 있다는 것은 위와 같은 의약품의 목적으로 사용되거나 약효가 있다는 것을 뜻하며, 의학적

효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시·광고는 의약품이 아닌 것이 의약품으로서의 효능·효과가 있다고 소비자가 오인할 가능성이 있는 표시·광고를 의미한다고 해석된다.

반면 건강보조식품이란 신체의 육체적, 생리적 측면에서 유용성을 기대하여 섭취할 목적으로 식품소재의 함유된 성분을 그대로 원료로 하거나 이들에 들어 있는 특정성분을 분리 또는 추출, 농축, 정제, 혼합 등의 방법으로 제조·가공한 식품을 말하며, 이는 의약품과 일반 식품의 중간 기능을 가지고 있는 것으로서 인체의 건강증진 및 보건용도를 기대하여 섭취하는 것이라 할 수 있다. 이러한 건강보조식품의 목적에서 볼 때 식품위생법시행규칙에서 허용하고 있는 건강보조식품의 신체에 대한 “식품영양학적·생리학적 기능 및 작용”의 표현이란 건강보조식품의 성분이 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절, 영양분을 보급·보완한다거나 신체의 성장, 발달 및 신체의 정상적인 기능에 대한 생리적인 역할에 관한 표현을 말하는 것임을 알 수 있다.

2)한편 의약품은 안전성과 유효성의 검사를 거치고 이에 따른 제조 및 판매 등이 허가제로 엄격히 관리되고 있는 반면, 식품은 일반적으로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 위해식품의 판매 등을 금지하는 방식으로 의약품만큼 엄격히 관리되고 있지 않으며, 이는 의약품이 국민보건에 미치는 영향 등이 식품보다는 훨씬 더 크고 중요하기 때문이라 할 수 있다.

이러한 이유에서 의약품과 동일한 성분을 함유한 식품이 질병의 치료나 예방의 효능을 가진다면 그 제품은 식품으로서가 아니라 의약품으로서 허가받아 판매하고 광고를 하여야 한다. 의약품으로서의 효능을 전문적으로 입증하고 소비자의 위생에 위해가 생길 수 있는지 여부를 검사하는 의약품으로서의 허가절차를 거치지 아니한 채 의약품으로 생각될 수 있도록 선전하는 것은, 그 광고를 신뢰한 환자 내지 소비자들로 하여금 부작용 등의 위험에 처하게 만들 우려가 있으므로 이를 금지할 필요가 있다.

3)위에서 본 바와 같이 “의학적 효능·효과”와 “식품영양학적·생리학적 기능 및 작용”이라는 표현은 약사법 및 식품위생법의 다른 규정들과의 체계 조화적 해석 등을 통해 법률적용단계에서 다의적인 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있으므로 불확정개념의 사용으로부터 오는 문언적 불명료성의 문제는 없으며, 식품이 의약품과 동일한 성분을 함유하였다고 하더라도 식품이라는 본질적 한계로 인하여 그 효능·효과의 광고에 있어서 의약품과 같은 효능·효과가 있다는 표시·광고를 금지해야할 합리적인 이유가 있다.

따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에 위반되지 않는다고 할 것이다.

(4) 직업의 자유 등 침해 여부

(가)헌법재판소는 헌재 2000. 3. 30. 97헌마108 결정에서 이 사건 법률조항과 동일한 취지에서 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 금지하고 있는 식품위생법 제11조 제1항 및 같은법시행규칙 제6조 제1항 제2호가 식품제조업자 등의 직업행사의 자유(영업의 자유)와 표현의 자유 등을 헌법 제37조 제2항에 위반하여 침해하는 것으로 볼 수 없다며 합헌결정을 내린 바 있는데(판례집 12-1, 375), 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.

「가. 식품의 효능에 관하여 표시·광고하는 것은 식품의 제조·판매에 관한 영업활동의 중요한 한 부분을 이루므로 이 사건 법령조항에 의하여 식품제조업자 등의 직업행사의 자유(영업의 자유)가 제한되며, 식품의 효능에 관한 광고는 식품판매를 위한 상업적 광고표현에 해당하므로 이 사건 법령조항은 표현의 자유를 제한하는 것이기도 하다. 그러나 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 제한할 수 있다.

나.식품의 약리적 효능에 관하여 일부 과학적으로 검증된 바 있다 하더라도 전반적으로 보아 아직 과학적·의학적으로 확립된 설명을 할 수 있는 단계에 있는 것은 아니다. 이러한 상황에서 식품의 약리적 효능에 관한 광고를 전면적으로 허용하는 것이 좋을지는 신중히 접근하여야 할 문제이다. 그러한 광고를 아무 제한없이 전면적으로 허용할 경우 무분별한 허위·과대광고, 마치 의약품인 양 소비자를 오도하는 광고의 사태현상이 염려되고, 이에 따라 소비자의 정확한 판단을 그르치게 할 위험성이 높으며, 그 결과 오신·과신으로 말미암은 여러 가지 부작용이 예상된다. 따라서 식품의 약리적 효능에 관한 허위·과대광고, 마치 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 의약품인 양 소비자를 오도하는 표시·광고는 국민건강 보호를 위하여 규제되지 아니하면 아니된다.

다.이 사건 법령조항은 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있는 것이 아니라 식품광고로서의 본질과 한계를 벗어나 질병의 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하는 것으로 한정적으로 풀이하면, 부당하게 의약품인 양 오도하는 표시·광고를 규제함으로써 국민의 건강을 보호한다는 입법목적을 적절히 달성할 수 있을 뿐만 아니라, 식품이 가지고 있는 약리적 효능에 관한

정보를 적절히 소비자에게 제공할 수도 있게 됨으로써 과잉규제로 인한 헌법위반의 소지도 아울러 없어진다. 요컨대, 이 사건 법령조항은 그 적용범위를 위와 같은 합헌적인 범위 밖에까지 부당히 확장하지 아니하는 한 청구인을 비롯한 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 또는 학문의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.」

(나)이 사건 법률조항에 대해서도 위 97헌마108 결정과 달리 보아야 할 이유가 없다. 즉 의약품이 아닌 것에 대하여 의학적 효능·효과가 있는 것으로 소비자를 오도하는 표시·광고는 국민건강 보호를 위하여 규제할 필요성이 있다. 그리고 이 사건 법률조항에 의하여 식품에 대한 건강관련 표시·광고가 일체 금지되는 것이 아니라 의약품이 아닌 식품의 약리적 기능에 대한 광고는 일정한 요건 및 한계 내에서 허용되며, 이러한 본질적인 한계를 넘어서 식품이 마치 특정 질병의 치료·예방 등에 효과가 있다거나 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주는 것과 같은 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시·광고에 대해서만 규제하는 것으로 해석된다. 따라서 위와 같이 해석하는 한 위 97헌마108 결정에서 판시하고 있는 바와 같이 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인을 비롯한 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 등을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

(5)발명가·과학기술자 등의 권리 보호규정 위배 여부

(가)헌법 제22조 제2항은 발명가의 권리를 법률로써 보호하도록 하고 있고, 이에 따라 특허법은 특허권자에게 업(業)으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점적으로 부여하고 있다(특허법 제94조). 따라서 특허권자가 특허발명의 방법으로 생산한 물건을 판매하는 것은 특허권의 본질적 내용의 하나이며, 특허발명의 방법에 의하여 생산한 물건에 발명의 명칭과 내용을 표시하는 것은 특허실시권에 내재된 요소라고 할 수 있다(헌재 2000. 3. 30. 99헌마143 , 판례집 12-1, 404, 413-414 참조).

(나)청구인은 특허법에 의하여 식품을 특허발명한 경우 이를 제조·판매하는 것과 영업적으로 사용하는 행위 등이 권리로서 보호되므로, 그러한 권리의 실현방법으로서 당연히 그 효능·효과에 대하여 광고를 할 수 있다고 주장한다.

그런데 의약발명에 있어서 약리효과는 그 출원 전에 명세서 기재의 약리효과를 나타내는 약리기전이 명확히 밝혀진 경우와 같은 특별한 사정이 있지 않은 이상 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이

나타난 시험예로 기재하거나 또는 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고 볼 수 있는 동시에 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있으므로(대법원 2003. 10. 10. 선고 2002후2846 판결; 2001. 11. 13. 선고 99후2396 판결; 2001. 11. 30. 선고 2001후65 판결 등 참조), 의약발명의 방법에 의하여 생산한 의약품에는 약리효과를 표시할 수 있다고 할 것이다.

그러나 일반적인 식품의 발명인 경우에는 식품에 함유된 성분, 예를 들어 칼슘, 마그네슘과 같은 미네랄이나 비타민 등이 약리적 효능을 가진다고 할지라도 이는 그동안의 과학적 연구성과에 의하여 식품영양학적이나 생리학적으로 공인된 사실인 경우가 거의 대부분이라 할 것이므로 식품의 발명의 효과로서 그러한 약리적 효능을 표시하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 상당하다.

그러므로 식품의 발명에 있어서 그 구성성분의 약리적 효능을 표시하는 것이 특허권에 의하여 보호된다고 보기 어려우며, 따라서 이를 금지하는 이 사건 법률조항은 발명가의 권리를 보호하는 헌법 제22조 제2항에 위반되지 않는다고 할 것이다.

4. 결　론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙(주심) 이상경