청구인들이 당해 소송사건으로 교수지위확인의 소를 제기한 후 소송계속중에 헌법재판소가 대학교원의 기간임용제를 규정한 구 사립학교법 제53조의2 제3항 전문(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 관하여 헌법불합치결정을 선고하면서 그 위헌성이 기간임용제 자체에 있는 것이 아님을 밝혔을 뿐만 아니라 그 후 헌법불합치결정의 취지에 맞추어 이 사건 법률조항에 관하여 개선입법이 이루어졌음에도 불구하고 다시 이 사건 법률조항에 관하여 위헌확인을 구하는 경우 심판청구에 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

1. 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만 이 사건 법률조항에 대한 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미치는바(헌재 2006. 6. 29. 2004헌가3 , 공보 117, 872), 청구인들이 제기한 당해 사건은 위 법률조항에 대한 헌법불합치결정 당시 그 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 해당하며 헌법불합치결정 후 그 취지에 맞추어 위 법률조항이 개정된 이상 위 법률조항은 청구인들이 제기한 당해 사건의 적용법률로 볼 수 없으므로 재판의 전제성을 인정할 수 없다.

2. 기간임용제 자체가 위헌이 아니라면 이 사건 법률조항에 관하여 청구인들이 다시 헌법불합치결정을 받는다고 하더라도 청구인들의 교원으로서의 신분관계가 임용기간의 만료로 종료됨에는 변함이 없고 따라서 청구인들이 단지 교수지위의 확인만을 구할 뿐인 당해 사건의 주문이 달라진다거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것으로 볼 수 없으므로 이 점에서도 재판의 전제성을 인정할 수 없다.

청구인들의 심판청구의 부적법성에 관한 재판관 조대현의 별개의견

이 사건 법률조항이 위헌이라면 청구인을 대학교원으로 임용한 행위 전부가 무효로 되는 것이 아니라 임용기간을 한정한 부분만 법적 근거를 상실하게 되는 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 청구인이 교원 지위의 확인을 구하는 당해 사건의 결론에 영향을 미칠 수 있다. 이 사건 심판청구는 이 사건 법률조항에 의한 기간임용제 자체의 위헌을 주장하는 것이라고 봄이 상당하고 재판의 전제성을 부정하기 어렵다.

그러나 법률의 위헌 여부에 대한 심판에서는, 당사자나 당해 사건의 사실관계는 구체적 규범통제제도가 요구하는 심판의 적법요건을 충족하기 위하여 필요할 뿐이고, 당사자나 사실관계 여하에 따라 심판내용이 달라지는 것이 아니며 심판의 효력도 당사자에게만 미치는 것이 아니라 대세적·일반적으로 미치므로, 심판대상인 법률조항과 쟁점이 동일하면 헌법재판소법 제39조의 “동일한 사건”에 해당된다고 보는 것이 상당하고, 당사자나 사실관계의 동일성은 따질 필요가 없다.

종전 사건( 2002헌바14 등)과 이 사건은 모두 심판대상인 법률조항과 쟁점이 동일하므로 동일한 사건에 해당된다. 그리고 헌법재판소법 제23조 제2항 제2호에 따라 종전에 판시한 견해를 변경할 필요가 있다고 보이지도 아니한다.

따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제39조에 의하여 허용되지 아니하므로 각하되어야 한다.

구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ①～② 생략

③ 대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다. 이 경우 국·공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다.

헌법 제31조 제6항

헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58

헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14 등, 판례집 15-2하, 466

헌재 2006. 6. 29. 2004헌가3 , 공보 117, 872

청 구 인　1. 이○석(2005헌바41)

국선대리인 변호사　김오섭

2. 김○훈( 2005헌바42 )

국선대리인 변호사　김재식

당해사건　서울고등법원 2003나66815 교수지위확인

청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인 이○석은 1993. 9. 1.부터 4년의 임기를 정하여 당해 사건의 피고인 학교법인 ○○학원 산하의 ○○대학교의 교수로 임용된 후 1997. 7. 30. 개최된 위 학교법인 이사회의 결의에 의하여 1997. 8. 31. 재임용에서 제외된 사람이다.

(2)청구인 김○훈은 1996. 9. 1.부터 2년의 임기를 정하여 위 대학교의 조교수로 임용된 후 1998. 8. 10. 개최된 위 학교법인의 이사회 결의에 의하여 1998. 8. 31. 재임용에서 제외된 사람이다.

(3)청구인들은 2003. 4. 2. 위 학교법인을 피고로 하여 교수지위확인의 소(수원지방법원 2003가합3990)를 제기하였다가 청구기각 판결을 받은 후 이에 불복하여 항소(서울고등법원 2003나66815)하였는데 항소심 계속중인 2003. 12. 18. 헌법재판소는 청구인들의 재임용제외 당시 시행된 구 사립학교법 제53조의2 제3항 전문(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것)에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였고(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14 등, 판례집 15-2하, 466), 국회는 2005. 1. 27. 이 헌법불합치결정의 취지에 맞추어 위 구 사립학교법 조항을 제3항은 그대로 둔 채, 제4항 내지 제8항에서 재임용이 거부된 경우의 불복절차 등을 두는 것으로 개정하였다.

(4)청구인들은 항소심 계속 중인 2004. 2. 17. 위 구 사립학교법 조항에 관하여 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2004카기134)을 하였으나 항소심법원은 변론종결 전에 위와 같이 구 사립학교법 조항이 개정되었음에도 불구하고 2005. 4. 26. 청구인들의 항소를 기각하면서 위 제청신청 역시 이미 헌법불합치결정이 난 법률조항을 대상으로 한 것이라는 이유로 각하하였다. 이에 청구인들은 위 구 사립학교법 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상

위헌심판의 대상은 청구인들의 재임용제외 당시 시행된 구 사립학교법 제53조의2 제3항 전문(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)인바 이 사건 법률조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다.

[청구인들은 임용 당시 시행된 구 사립학교법 제53조의2 제3항(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것)에 대하여 위헌법률심판제청신청을 한 후 이 소원을 제기하였고 당해 사건 법원도 이 법률조항을 대상으로 제청신청각하결정을 하였다. 그러나 실제로는 청구인들과 당해 사건 법원 모두 당해 사건에 적용될 개연성이 있는 법률조항을 대상으로 신청하고 판단한 것으로 보아야 하므로 청구인들의 재임용제외 당시 시행된 이 사건 법률조항을 심판대상으로 봄이 상당하다. 또한 그와 같

이 보더라도 당해 사건 법원이 제청신청의 각하 사유를 달리할 이유도 없다.]

(1) 이 사건 법률조항

구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ①, ② 생략

③ 대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다. 이 경우 국·공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다.

(2) 관련규정

구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것)

부칙 <제5274호, 1997. 1. 13.>

① (시행일) 이 법은 공포한 후 3월이 경과한 날부터 시행한다.

구 사립학교법 제53조의2(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) ①, ② 생략

③ 대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다.

사립학교법 제53조의2(2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 것) ①, ② 생략

③ 대학교육기관의 교원은 정관이 정하는 바에 따라 근무기간·급여·근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다. 이 경우 근무기간에 관하여는 국·공립대학의 교원에게 적용되는 관련규정을 준용한다.

④ 제3항의 규정에 의하여 임용된 교원의 임면권자는 당해 교원의 임용기간이 만료되는 때에는 임용기간 만료일 4월 전까지 임용기간이 만료된다는 사실과 재임용 심의를 신청할 수 있음을 당해 교원에게 통지(문서에 의한 통지를 말한다. 이하 이 조에서 같다)하여야 한다.

⑤ 제4항의 규정에 의하여 통지를 받은 교원이 재임용을 받고자 하는 경우에는 통지를 받은 날부터 15일 이내에 재임용 심의를 임면권자에게 신청하여야 한다.

⑥ 제5항의 규정에 의한 재임용 심의를 신청받은 임면권자는 제53조의3의 규정에 의한 교원인사위원회의 재임용 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용 여부를 결정하고 그 사실을 임용기간 만료일 2월 전까지 당해 교원에게

통지하여야 한다. 이 경우 당해 교원을 재임용하지 아니하기로 결정한 때에

는 재임용하지 아니하겠다는 의사와 재임용 거부사유를 명시하여 통지하여야 한다.

⑦ 교원인사위원회가 제6항의 규정에 의하여 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 다음 각 호의 사항에 관한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 한다. 이 경우 심의과정에서 15일 이상의 기간을 정하여 당해 교원에게 지정된 기일에 교원인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견제출의 기회를 주어야 한다.

1. 학생교육에 관한 사항

2. 학문연구에 관한 사항

3. 학생지도에 관한 사항

⑧ 재임용이 거부된 교원이 재임용 거부처분에 대하여 불복하고자 하는 경우에는 그 처분이 있음을 안 날부터 30일 이내에 교원지위향상을위한특별법 제7조의 규정에 의한 교원소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있다.

부칙 ① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

② (기간임용된 대학교육기관 교원의 재임용 절차에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용되어 재직중인 대학교육기관 교원의 재임용 관련절차는 제53조의2 제4항 내지 제8항의 개정규정에 의한다.

2. 청구인들의 주장

우리 헌법은 현대사회에서 대학교육이 갖는 중요한 기능을 고려하여 그 교육을 담당하고 있는 대학교원의 신분이 부당하게 박탈당하지 않도록 헌법 제31조 제6항에서 교원지위법정주의를 규정하고 있는바 이 사건 법률조항은 대학교원에 대한 객관적인 재임용제외사유를 규정하지도 않았고 재임용에서 제외되는 교원이 자신의 입장을 진술할 기회를 부여하지도 않았으며 재임용제외를 사전에 통지하거나 사후에 다툴 수 있는 제도적 장치 등을 전혀 마련하지 않고 있는 점에서 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의를 위반한 것이다.

3. 판　단

청구인들의 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는

것을 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58).

그런데 청구인들의 심판청구는 다음과 같은 이유로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

가. 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만 이 사건 법률조항에 대한 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다(헌재 2006. 6. 29. 2004헌가3 , 공보 117, 872).

그런데 청구인들이 제기한 당해 사건은 이 사건 법률조항에 대한 헌법불합치결정 당시 그 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 해당하며 헌법불합치결정 후 그 취지에 맞추어 2005. 1. 27. 이 사건 법률조항 관련 부분이 개정된 사실은 앞서 본 바와 같다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 청구인들이 제기한 당해 사건의 적용법률로 볼 수 없다.

나. 헌법재판소는 위 헌법불합치결정에서 이 사건 법률조항의 위헌성은 기간임용제 자체에 있는 것이 아니라 재임용 거부사유 및 그 사전절차, 그리고 부당한 재임용거부에 대하여 다툴 수 있는 사후의 구제절차에 관하여 아무런 규정을 하지 아니함으로써 재임용을 거부당한 교원이 구제를 받을 수 있는 길을 완전히 차단한 데 있음을 밝힌 바 있다.

이와 같이 기간임용제 자체가 위헌이 아니라면 이 사건 법률조항에 관하여 청구인들이 다시 헌법불합치결정을 받는다고 하더라도 청구인들의 교원으로서의 신분관계가 임용기간의 만료로 종료됨에는 변함이 없고 따라서 청구인들이 단지 교수지위의 확인만을 구할 뿐인 당해 사건의 주문이 달라진다거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것으로 볼 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 재판관 조대현의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의

일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현의 별개의견

이 사건 심판청구를 각하하여야 한다는 결론에는 동의하지만, 그 이유를 달리 한다.

이 사건 법률조항이 위헌이라면 청구인을 대학교원으로 임용한 행위 전부가 무효로 되는 것이 아니라 임용기간을 한정한 부분만 법적 근거를 상실하게 되는 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 청구인이 교원 지위의 확인을 구하는 당해 사건의 결론에 영향을 미칠 수 있다. 이 사건 심판청구는 이 사건 법률조항에 의한 기간임용제 자체의 위헌을 주장하는 것이라고 봄이 상당하고 재판의 전제성을 부정하기 어렵다.

그런데 이 사건 법률조항에 대해서는 헌법재판소가 2003. 12. 18. 선고 2002헌바14 등 결정으로 대학교원의 기간임용제 자체는 헌법에 위반되지 않지만 임용기간 종료 후 재임용을 거부하는 절차가 미비되어 헌법 제31조 제6항에 위반된다는 이유로 헌법불합치 선언을 하였다. 이는 대학교원의 기간임용제 자체에 대한 합헌결정과 임용기간 종료 후 재임용을 거부하는 절차 부분에 대한 위헌결정을 포함하는 것인데, 합헌부분과 위헌부분을 구분하기 어렵다고 보아 전체에 대하여 헌법불합치를 선언하면서 위헌부분에 대한 개선입법을 촉구한 것이다. 그에 따라 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 임용기간 종료 후 재임용을 거부하는 절차를 개선하는 입법까지 마쳐졌다. 따라서 이 사건 심판청구는 2002헌바14 등 결정으로 이미 심판한 심판대상과 쟁점에 대하여 다시 심판을 구하는 것으로서 헌법재판소법 제39조에 위반되어 허용되지 아니한다.

헌법재판소법 제39조는 “이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다”고 규정하고 있는데, “동일한 사건”인지의 여부는 심판의 종류에 따라 구분하여 판단하여야 한다. 구체적인 분쟁의 해결을 목적으로 하는 탄핵심판·정당해산심판·권한쟁의심판과 구체적인 기본권의 침해 여부를 심판대상으로 삼는 권리구제형 헌법소원심판에서는 당사자와 쟁점 및 사실관계까지 동일하여야 동일한 사건이라고 할 수 있을 것이다. 그러나 법률의 위헌 여부에 대한 심판에서는, 당사자나 당해 사건의 사실관계는 구체적 규범통제제도가 요구하는 심판의 적법요건을 충족하기 위하여 필요할 뿐이고, 당사자나 사실관계 여하에 따라 심판내용이 달라지는 것이 아니며 심판의 효력도 당사자에게만 미치는 것이 아니라 대세적·일반적으로 미치므로, 심판대상인 법률조항과 쟁점이 동일하면 헌법재판소법 제39조의 “동일한 사건”에 해당된

다고 보는 것이 상당하고, 당사자나 사실관계의 동일성은 따질 필요가 없다. 헌법재판소법 제39조는 동일한 내용의 심판을 쓸데없이 반복하지 말라는 취지이므로 종전 사건의 심판결과가 위헌을 선언한 경우뿐만 아니라 합헌을 선언한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 다만 헌법재판소법 제23조 제2항 제2호에 따라 종전에 판시한 견해를 변경할 필요가 있는 경우에는 헌법재판소법 제39조에 불구하고 다시 심판할 수 있다.

종전 사건( 2002헌바14 등)과 이 사건은 모두 심판대상인 법률조항과 쟁점이 동일하므로 동일한 사건에 해당된다. 그리고 헌법재판소법 제23조 제2항 제2호에 따라 종전에 판시한 견해를 변경할 필요가 있다고 보이지도 아니한다.

따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제39조에 의하여 허용되지 아니하므로 각하되어야 한다.

재판관　주선회(재판장) 이공현 조대현 김희옥(주심) 김종대

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