2007헌마214 시정명령 등 불행사 위헌확인

1. 이 ○ 욱

2. 김 ○ 중

청구인들 대리인 변호사 김기현, 배금자, 이만덕, 김동억,

송상교, 송병춘

교육인적자원부장관

청구인들의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 ○○대학교 재학생들인바 ○○대학교학칙 제46조 및 학칙시행세칙 제71조, 채플이수에 관한 내규(이하 이들을 ‘채플규정’이라 한다)는 대학채플을 6학기 이상 의무적으로 이수하여야 졸업을 인정한다고 규정하고 있다. 청구인들은 ○○대학교가 일반채플을 기도 및 찬송을 하도록 하는 등 교회의 예배형식으로 진행하고 있으며, 이는 청구인들의 종교의 자유 및 균등한 교육을 받을 권리 등을 침해하는 것이라고 주장한다.

(2) 한편 고등교육법 제60조는 “학교가 시설·설비·수업 및 학사 기타 사항에 관하여 교육관계 법령 또는 이에 의한 명령이나 학칙을 위반한 경우” 피청구인이 시정 또는 변경명령을 발할 수 있다고 규정하고 있는바, 청구인들은 이 규정에 근거하여 피청구인에게 채플규정에 대하여 시정·변경명령을 해 줄 것을 요청하였다.

(3) 이에 대하여 피청구인은 2006. 11. 18. 청구인들에게 ‘기독교 재단이 설립한 사립대학인 ○○대학교가 학칙으로 대학예배의 6학기 참석을 졸업요건으로 정한 것은위헌 무효가 아니다’는 대법원 판례(1998. 11. 10. 선고 96다37268 판결)를 근거로 하여, 채플규정이 법령에 위반된다고 보기 어려워 시정할 사항이 아니라고 회신하였다.

(4) 청구인들은 피청구인이 채플규정 내지 ○○대학교의 일반채플 운영방식에 대하여 시정․변경을 명하거나 취소 또는 정지시키지 아니하고, 또 학생정원의 감축, 학급, 학과의 감축이나 폐지 또는 학생모집의 정지 등의 제재를 하지 아니한 부작위는 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 피청구인의 위와 같은 부작위가 청구인들의 기본권을 침해하는지

여부이다.

[참고조항]

고등교육법 제60조 (시정 또는 변경명령) ①교육인적자원부장관은 학교가 시설·설비·수업 및 학사 기타 사항에 관하여 교육관계법령 또는 이에 의한 명령이나 학칙을 위반한 경우에는 기간을 정하여 학교의 설립·경영자 또는 학교의 장에게 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. <개정 2001.1.29>

②교육인적자원부장관은 제1항의 규정에 의한 시정 또는 변경명령을 받은 자가 정당한 사유 없이 지정된 기간 내에 이를 이행하지 아니한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 위반행위를 취소 또는 정지하거나 당해 학교의 학생정원의 감축, 학과의 폐지 또는 학생의 모집정지등의 조치를 할 수 있다. <개정 2001.1.29>

2. 판단

이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

가. 청구인들은 피청구인의 위와 같은 부작위가 기본권을 침해한다고 주장한다. 그런데 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다고 하는 것이 헌법재판소의 판례이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163 , 판례집 3, 505, 513; 1994. 4. 28. 92헌마153 , 판례집 6-1, 415, 424).

여기서 말하는 “공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어”가 의미하는 바는 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 2004. 10. 28, 2003헌마898 , 판례집 16-2하, 212, 219).

나. 이 사건에서 청구인들이 피청구인에게 시정명령 등을 발해줄 것을 요구할 권리(신청권)가 있는지, 있다면 피청구인은 그에 기속되어야 하는지, 없다면 헌법이나 법률상 피청구인이 위 사안에서 반드시 시정 또는 변경명령을 발해야 할 작위의무를 부담하고 있는지가 문제된다.

(1) 먼저 시정명령을 청구할 수 있는 신청권의 존재 여부를 살펴본다.

고등교육법 제60조는 시정 또는 변경명령을 규정하고 있으나 동법이나 동법시행령 어디에서도 청구인들과 같은 국민들에게 그 시정명령 등을 신청할 권리를 부여하고 있지는 않다. 그렇다면 청구인들이 피청구인에게 시정명령 등을 신청한 사실이 있다고 하더라도 그것은 법률상의 근거에 의한 권리행사가 아니라 피청구인의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하다.

(2) 법률상 청구인들에게 신청권이 없다고 하더라도 피청구인이 이 사안에서 시정명령을 해야 할 작위의무가 존재하는지를 살펴본다.

고등교육법 제60조 제1항은 “……시정 또는 변경을 명할 수 있다”고 규정하고 있는데 이는 교육인적자원부장관에게 교육관계 법령 위반이라고 인정되는 학칙이나 학교에 대하여 시정을 요구할 것인지, 시정 또는 변경을 명할 것인지에 대하여 결정할 재량권을 주고 있는 것이다.

이 사건에서 피청구인은 위 대법원 판례를 근거로 하여 시정명령을 하지 않고 있는바, 이 사건에서 피청구인이 재량권을 남용하였다거나 달리 그러한 시정 또는 변경명령을 행해야 할 법적 의무가 존재한다고 볼만한 사정이 없다.

(3) 그렇다면 이 사건 헌법소원심판은 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대하여 청구한 것이므로 부적법하다.

3. 결론

청구인들의 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2007. 3. 13.

재판장 재판관 김종대

재판관 이공현

재판관 목영준