1. 국가유공자 유족의 범위에서 일반양자와 달리 사후양자를 제외한 구 ‘국가유공자예우 등에 관한 법률’(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5120호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘예우법’이라 한다) 제5조 제2항 본문(이하 ‘이 사건 유자녀 조항’이라 한다)이 사후양자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

2. 사후양자를 유족의 범위에서 제외하면서 이미 등록된 사후양자의 경우에만 유자녀의 지위를 유지하도록 한 예우법 부칙 제4조 중 ‘자로 등록된 사후양자’ 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 등록되지 않은 사후양자의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

1. 민법개정으로 인한 양자제도의 변화는 가계와 제사계승을 주요 목적으로 하였던 종래의 양자제도를 친족제도 및 남녀평등의식의 변화 등 시대적 상황에 따라 보다 합리적으로 변경해야 할 필요성이 인정되어 이루어진 것이며, 이는 가(家)를 위한 양자제도에서 어버이 또는 자녀를 위한 제도로 발전해온 세계적인 발전추세와도 일치한다. 이 사건 유자녀 조항 역시 그러한 시대적 변화의 요청을 반영하고 유족의 복지를 위한다는 본연의 목적을 더욱 충실히 수행하기 위한 것이다. 사후양자의 경우 국가유공자의 사후에 양자의 지위를 취득하였다는 점에서 가계 및 제사계승을 위한 역할만을 수행하기 위한 것이며, 달리 국가유공자의 친권행사에 따른 보호·교양관계나 부양관계 등이 형성될 여지가 없다. 양자가 되는 시점에 이미 국가유공자가 사망하였으므로 생계를 같이하였거나 부양받는 상황에서 그의 희생으로 인하여 사회·경제적으로 예전보다 불리한 지위에 놓

이게 될 여지도 없다. 따라서 일반양자와 사후양자가 종래 동일하게 취급되었다 하더라도 이를 통하여 생활의 안정과 복지의 향상을 도모할 필요성의 면에서 보면 상당한 차이가 있었다고 보아야 한다. 이 사건 유자녀 조항은 민법의 개정에 맞추어 이미 존재하였던 이러한 차이를 반영한 것으로 불합리하여 자의적인 것으로 볼 수 없다.

2. 양자제도의 변화가 구 제도에 대한 반성적 고려에 의한 것이라는 점에서 이미 구법에 의하여 생긴 효력은 가능한 한 제한적으로 유지되는 것이 바람직하다. 예우법상의 보상금 등 각종 수급권은 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리로서 수급권자들은 법으로 정해진 수급권 발생요건을 갖추어야 비로소 구체적인 권리를 취득하게 된다. 예우법상의 등록은 그러한 권리취득요건의 하나로서 등록하기 전의 사후양자의 지위는 단지 수급권 취득에 대한 기대이익을 가지고 있는 것에 불과하나, 이미 등록된 사후양자의 경우 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 이미 구체적인 보상금수급권을 취득하게 된다. 이러한 법적 지위의 차이를 고려하면 등록되지 않은 사후양자들에 비하여 이미 종전 규정에 의하여 등록된 자들의 권리를 보호해야 할 필요성이 크다고 볼 수 있다. 따라서 경과규정을 통하여 후자의 경우에만 제한적으로 지위를 유지하도록 한 입법자의 선택이 자의적이어서 현저히 불합리하다고 볼 수 없다.

재판관 조대현의 반대의견(이 사건 유자녀 조항 부분)

국가유공자의 사후양자는 “국가유공자가 입양한 양자”가 아니라 국가유공자가 사망한 후에 국가유공자의 배우자 등이 선정하여 입양한 양자이다. 사후양자는 그 입양 시의 절차가 양자와 다를 뿐이고, 일단 사후양자로 입양된 이상 양친자관계의 법률관계는 양친이 직접 입양한 양자와 다를 바 없다. 사후양자제도가 1991. 1. 1.부터 폐지되었다고 하더라도 그 전에 적법하게 선정된 사후양자는 1991. 1. 1. 이후에도 양자의 신분을 그대로 유지한다. 국가유공자의 자녀에 대하여 보상금을 지급하는 등의 예우를 하는 것은 국가유공자를 예우하기 위한 것이다. 국가유공자가 사망한 경우에는 그 친생자나 양자가 사망한 국가유공자를 봉사(奉祀)하도록 함으로써 국가유공자를 예우할 필요가 있고, 사망한 국가

유공자에 대한 봉사자(奉祀者)는 국가유공자가 직접 입양한 양자이든 국가유공자의 배우자 등이 선정한 사후양자이든 구별할 이유가 없다.

-재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견

첫째, 예우법은 국가유공자 및 그 유족에 대한 예우와 지원을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 하고 있는바(제1조), 국가유공자의 유족(민법의 개정에 불구하고 종전 사후양자의 지위가 유지됨은 앞에서 본 바와 같다)으로 법률상 인정되는 자가 행정절차에 불과한 유족등록을 마치지 않았다는 이유만으로 보상의 대상에서 제외된다는 것은 이러한 입법목적에 맞지 않는 점(사후양자나 유언양자 등을 제외한 나머지 유족들은 아직도 언제든지 유족등록신청을 할 수 있다), 둘째, 이 사건에서와 같이 사후양자가 예우법에 의한 보상을 받을 수 있다는 사실 자체를 모르고 등록하지 않은 경우에 그 해태(懈怠)를 이유로 보상수급권을 부여하지 않는 것은 행위와 책임 간의 비례원칙에 맞지 않는 점, 셋째, 유족등록신청을 받은 국가보훈처장은 그 요건을 확인한 후 등록결정을 하게 되는바(제6조 제1항, 제2항), 사후양자는 신분관계에 관한 공문서인 호적에 등재되어 있어 사후양자인지 여부가 명백하므로 행정절차상 어떠한 어려움도 없는 점, 넷째, 국가유공자 여부 및 유족 여부가 확인된 경우 국가보훈처장은 등록결정 여부에 거의 재량권이 없으므로(청구인은 실제로 유족등록결정을 받은 바 있다), 유족등록이 되어 있다는 사실이 보상수급권이라는 실체적 권리관계를 확정적으로 좌우할 만한 법적 지위라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 유족등록이라는 행정절차상의 차이로 가족법상 동일한 지위를 가진 자를 차별하는 것은 정당화될 수 없고, 합리적이라고 볼 수도 없다.

구 국가유공자예우 등에 관한 법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5120호로 개정되기 전의 것) 제5조(유족 등의 범위) ① 생략

② 제1항 제2호의 자녀의 경우, 혼인한 사실이 없는 국가유공자가 입양한 양자는 이를 제

외하며, 혼인한 사실이 있는 국가유공자가 직계비속이 없어 입양한 양자는 1인에 한하여 자녀로 본다. 다만, 순국선열 또는 애국지사의 양자는 1945년 8월 14일 이전에 입양되었거나, 1945년 8월 15일 이후에 입양된 자 중 순국선열이나 애국지사, 그의 배우자 또는 직계존비속을 부양한 사실이 있는 자에 한한다.

③～⑧ 생략

구 국가유공자예우 등에 관한 법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5120호로 개정되기 전의 것) 부칙 제4조(유족 등의 범위에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 모로 등록된 부의 배우자 및 자로 등록된 사후양자 및 유언양자는 이 법에 의하여 등록된 것으로 본다.

국가유공자예우 등에 관한 법률(1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정되고, 1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되기 전의 것) 제5조(유족 등의 범위) ① 생략

② 제1항 제2호의 자녀의 경우, 혼인한 사실이 없는 국가유공자가 입양한 양자는 이를 제외하며, 혼인한 사실이 있는 국가유공자가 남자인 직계비속이 없어 입양한 그와 동성동본인 양자(사후양자 및 유언양자를 포함한다)와 남자인 직계비속이 없는 국가유공자가 사망한 후 그 처의 양자로 입양된 국가유공자와 동성동본인 양자는 1인에 한하여 자녀로 본다. 다만, 순국선열 또는 1945년 8월 14일 이전에 사망한 애국지사의 양자는 1945년 8월 14일 이전에 입양되었거나, 1945년 8월 15일 이후에 입양된 자 중 순국선열이나 애국지사, 그의 배우자 또는 직계존비속을 부양한 사실이 있는 자에 한한다.

③～⑥ 생략

국가유공자예우 등에 관한 법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5120호로 개정되기 전의 것) 제5조(유족 등의 범위) ① 이 법에 의하여 보상을 받는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위는 다음과 같다.

1. 배우자(사실상의 배우자를 포함한다)

2. 자녀 및 순국선열·애국지사의 손자녀 중 출가하지 아니한 자

3. 부모

4. 성년남자인 직계비속이 없는 조부모

5.60세 미만의 남자 및 55세 미만의 여자인 직계존속과 성년남자인 형이 없는 미성년제매

6. 순국선열 또는 애국지사의 자부로서 1945년 8월 14일 이전에 입적된 자

7. 자녀 및 순국선열·애국지사의 손자녀 중 출가한 자

②～⑧ 생략

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제867조(사후양자) ① 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정할 수 있다.

②～④ 생략

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호) 부칙 제2조(이 법의 효력의 불소급) 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이미 구법(민법 중 이 법에 의하여 개정 또는 폐지되는 종전의 조항을 말한다. 이하 같다)에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.

1., 2. 헌재 1995. 7. 21. 93헌가14 , 판례집 7-2, 1

헌재 2000. 6. 1. 98헌마216 , 판례집 12-1, 622

헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546 , 판례집 14-2, 890

헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90 , 판례집 15-1, 581

청 구 인　민○기

대리인 변호사　윤재식

당해사건　서울고등법원 2002누9690 예우법적용대상유족등록결정취소처분취소

구 ‘국가유공자예우 등에 관한 법률’(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5120호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 본문, 부칙 제4조 중 “자로 등록된 사후양자” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구외 망 민○윤은 청구외 유○임과 결혼하여 사실혼관계에 있던 중 6·25 전쟁에 참전하여 1950. 9. 20. 전투 중 사망하였으며, 1961. 11. 9. 부산지방법원 밀양지원의 확인재판에 의해 유○임과 혼인신고가 이루어졌다. 청구인은 위 유○임에 의하여 1962. 2. 5. 망인의 사후양자로 입양되었다.

청구인은 1994. 7. 18. ‘국가유공자예우 등에 관한 법률’에 의한 전몰군경의 유족에 해당한다고 주장하면서 서울보훈청장에게 국가유공자 유족등록신청을 하였다. 당시 서울보훈청장은 국가유공자 유족등록결정을 하였으나, 1990. 1. 13. 민법이 개정되어 사후양자조항이 폐지되었고 이에 따라 ‘국가유공자예우 등에 관한 법률’도 개정되어 청구인의 유족등록신청 당시 시행되던 위 법

제5조 제2항, 부칙 제4조에 의하면 사후양자는 유족의 범위에서 제외되었음에도 유족등록이 결정되었다는 이유로 2001. 9. 28. 위 국가유공자유족등록결정을 취소하는 처분을 하였다.

청구인은 서울행정법원에 위 취소처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 인용되었고(2001구52090) 서울보훈청장이 항소하여 서울고등법원에 소송(2002누9690)이 계속되어 있던 중, ‘국가유공자예우 등에 관한 법률’ 제5조 제2항, 부칙 제4조는 청구인의 평등권 및 재산권 등을 침해한다고 주장하면서 위헌심판제청신청(2004아45)을 하였으나 2004. 6. 24. 기각되었다. 이에 청구인은 같은 해 8. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 구 ‘국가유공자예우 등에 관한 법률’ 제5조 제2항과 부칙 제4조 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 중 사후양자의 지위와 관련된 부분은 구 ‘국가유공자예우 등에 관한 법률’(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5120호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 본문, 부칙 제4조 중 “자로 등록된 사후양자” 부분(이하 제5조 제2항 본문을 ‘이 사건 유자녀 조항’이라 하고 부칙 제4조 중 “자로 등록된 사후양자” 부분을 ‘이 사건 부칙조항’이라 하며, 이를 합쳐 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이므로 심판대상은 이 규정 부분들의 위헌 여부로 한정하여 보아야 한다. 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

국가유공자예우 등에 관한 법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5120호로 개정되기 전의 것) 제5조(유족 등의 범위) ① 이 법에 의하여 보상을 받는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위는 다음과 같다.

1. 배우자(사실상의 배우자를 포함한다)

2.자녀 및 순국선열·애국지사의 손자녀 중 출가하지 아니한 자

3. 부모

4. 성년남자인 직계비속이 없는 조부모

5.60세 미만의 남자 및 55세 미만의 여자인 직계존속과 성년남자인 형이 없는 미성년자매

6.순국선열 또는 애국지사의 자부(子婦)로서 1945년 8월 14일 이전에 입적된 자

7.자녀 및 순국선열·애국지사의 손자녀 중 출가한 자

②제1항 제2호의 자녀의 경우, 혼인한 사실이 없는 국가유공자가 입양한 양자는 이를 제외하며, 혼인한 사실이 있는 국가유공자가 직계비속이 없어 입양한 양자는 1인에 한하여 자녀로 본다. 다만, 순국선열 또는 애국지사의 양자는 1945년 8월 14일 이전에 입양되었거나, 1945년 8월 15일 이후에 입양된 자 중 순국선열이나 애국지사, 그의 배우자 또는 직계존비속을 부양한 사실이 있는 자에 한한다.

부칙(1991. 12. 27. 법률 제4457호) 제4조(유족 등의 범위에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 모로 등록된 부의 배우자 및 자로 등록된 사후양자 및 유언양자는 이 법에 의하여 등록된 것으로 본다.

국가유공자예우 등에 관한 법률(1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정되고, 1991. 12. 27. 법률제4457호로 개정되기 전의 것) 제5조(유족 등의 범위) ② 제1항 제2호의 자녀의 경우, 혼인한 사실이 없는 국가유공자가 입양한 양자는 이를 제외하며, 혼인한 사실이 있는 국가유공자가 남자인 직계비속이 없어 입양한 그와 동성동본인 양자(사후양자 및 유언양자를 포함한다)와 남자인 직계비속이 없는 국가유공자가 사망한 후 그 처의 양자로 입양된 국가유공자와 동성동본인 양자는 1인에 한하여 자녀로 본다. 다만, 순국선열 또는 1945년 8월 14일 이전에 사망한 애국지사의 양자는 1945년 8월 14일 이전에 입양되었거나, 1945년 8월 15일 이후에 입양된 자중 순국선열이나 애국지사, 그의 배우자 또는 직계존비속을 부양한 사실이 있는 자에 한한다.

민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제867조(사후양자) ① 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정할 수 있다.

부칙(1990. 1. 13. 법률 제4199호) 제2조(이 법의 효력의 불소급) 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이미 구법(‘민법’ 중 이 법에 의하여 개정 또는 폐지되는 종전의 조항을 말한다. 이하 같다)에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.

2.청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

민법이 1990. 1. 30. 개정되어 사후양자제도가 폐지되었으나 부칙에서 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향이 미치지 아니한다고 규정하고 있음에도 불구하고, 국가유공자의 일반양자는 이 사건 부칙조항 시행 이전에 국가유공자의 자로 등록되지 않았더라도 언제든지 등록을 청구할 수 있는 반면 사후양

자의 경우 이 사건 부칙조항에 의하면 그 시행 이전에 등록되어 있지 않으면 등록할 수 없게 되었다. 이는 일반양자에 비하여 사후양자를 합리적 이유없이 차별하는 것이다. 나아가 등록된 사후양자에 대하여는 이 사건 부칙조항 시행 이후에도 국가유공자로 등록된 것으로 보는 반면 등록되지 않은 사후양자의 경우 유족등록청구권을 박탈함으로서 등록되지 않은 사후양자와 등록된 사후양자를 합리적인 이유없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.

이 사건 부칙조항의 시행 이전에는 사후양자의 경우에도 국가유공자 유족등록청구권을 가지고 있었으나 등록신청을 하지 않았다는 이유로 이 사건 부칙조항에 의하여 이를 박탈하는 것은 소급입법금지원칙에 위반하여 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것이다.

나. 서울고등법원의 위헌제청신청 기각이유

입법자가 국가유공자 유족의 범위를 변경한 것은 기존의 법률을 유지하는 것이 더 이상 합목적적이지 못하다고 판단하고 친족제도 등 시대적 상황에 따라 보다 합리적으로 관련 법률을 개정한 것이다. 또한 ‘국가유공자예우 등에 관한 법률’(이하 ‘예우법’이라 한다)상의 보상금 수급권은 구체적인 사항이 법률에 규정되어야 비로소 구체적인 법적 권리로 형성되는 것으로서 법정요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라 할 수 없으므로, 개정법 시행 이전에 등록신청을 하지 않은 사후양자가 취득할 수 있었던 유족으로서의 권리는 헌법이 보장하는 재산권이라 할 수 없다. 유족으로서의 권리에 대한 법적인 보장은 입법정책의 문제로서 입법자가 국가의 경제수준, 재정능력, 국민감정 등을 종합적으로 고려하여 입법재량에 따라 구체적으로 수급권자를 결정한 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 법률조항들에 의하여 청구인의 평등권이 침해되었거나 재산권 또는 인간다운 생활을 할 권리가 박탈되었다고 보기 어렵다.

다. 국가보훈처장의 의견요지

다음의 의견 이외에는 대체로 서울고등법원의 위헌제청신청 기각이유와 같다.

이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 않았으며 법률조항 자체에 대한 위헌판단이 아니라 법률조항의 해석에 관한 것이므로 부적법하여 각하되어야 한다.

3. 판　단

가. 법률조항의 해석에 관한 청구인지 여부

청구인은 청구취지에서 이 사건 법률조항들은 “종전 규정에 의하여 등록할 수 있었던 사후양자 및 유언양자는 등록신청을 할 수 없다”는 취지로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 구하고 있어, 법률조항 자체가 아니라 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것인지 여부가 문제된다.

제정 당시 예우법 제5조 제2항은 본문에서 유족에 해당하는 자녀 중 특히 양자에 대하여 혼인한 사실이 없는 국가유공자가 입양한 양자는 이를 제외하며, 혼인한 사실이 있는 국가유공자의 양자의 경우 남자인 직계비속이 없어 입양한 그와 동성동본인 양자와 남자인 직계비속이 없는 국가유공자가 사망한 후 그 처의 양자로 입양된 국가유공자와 동성동본인 양자 1인에 한하여 자녀로 보는 것으로 규정하여 가계 및 제사계승을 위한 양자의 경우에만 제한적으로 유족으로 인정하였고, 여기서 양자에는 사후양자 및 유언양자가 포함된다는 점을 명문으로 밝혔다.

이후 민법의 양자제도가 개편됨에 따라 유족에 해당하는 양자의 범위도 변경되어 이 사건 유자녀 조항을 보면 사후양자나 유언양자가 제외되었고 혼인한 사실이 있는 국가유공자가 직계비속이 없어 입양한 양자 1인에 한하여만 자녀로 보도록 개정되었다. 그리고 이 사건 부칙조항은 그 후속대책으로서 개정전 위 예우법에 따라 자로 등록된 사후양자 및 유언양자는 등록된 유족의 지위를 그대로 유지하는 것으로 규정하고 있다.

이러한 개정과정과 규정의 문언에 비추어보면 이 사건 법률조항들의 해석상 사후양자 및 유언양자가 등록신청을 할 수 없는 것은 명확하며 대법원의 판례의 입장 역시 이와 같다[대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두8340 판결(공2004상, 246) 참조].

이와 같이 이 사건 법률조항들이 달리 해석될 여지가 없다면 이 사건 헌법소원심판청구는 이 사건 법률조항들 자체의 위헌 여부를 다투는 것으로 보아야 하며 법률조항의 해석을 다투는 것이어서 부적법한 것이라 볼 수 없다.

나. 제한되는 기본권 및 심사기준

(1) 민법은 제정당시 가(家)의 계승을 위한 양자제도를 근간으로 삼고 어버이를 위한 또는 자(子)를 위한 양자제도를 일부 채용하였다. 이에 따라 호주상속을 위한 양자는 양부와 동성동본의 혈족이어야 하고(제877조 제2항), 호주의 직계비속장남자는 본가의 계통을 계승하는 경우 외에는 양자가 되지 못하며(제875조 제2항), 호주가 된 양자는 파양할 수 없다는(제898조 제2항) 내용의 규정을 두고 있었다. 사후양자(제867조) 혹은 유언양자(제880조)제도 역

시 가(家)의 계승을 위한 제도에 해당하는 것이었다.

1990년의 민법의 일부 개정(1990. 1. 13. 법률 제4199호)은 가(家)를 위한 양자제도를 없애고 양친과 양자를 위한 양자제도를 만들기 위한 것이었고 이에 따라 위와 같은 종법적인 양자제도와 관련된 규정들이 모두 삭제되었으며 서(婿)양자제도가 폐지되었다. 사후양자제도의 폐지 역시 같은 맥락에서 이루어졌다.

민법의 개정에 의하여 사후양자제가 폐지된 이후에도 부칙조항에 의하면 폐지된 종전의 조항에 의하여 생긴 효력에는 영향이 없으므로 이미 사후양자로서 양자의 지위를 인정받은 경우 그 지위는 여전히 유지된다. 그럼에도 불구하고 이 사건 유자녀 조항에 의하면 사후양자의 경우 다른 양자와는 달리 더 이상 국가유공자의 유족으로서의 지위를 인정받지 못한다. 따라서 예우법상의 각종 예우 및 지원을 받음에 있어 사후양자가 다른 양자에 비하여 불리하게 차별을 받는 것으로 볼 수 있다.

또한 이 사건 부칙조항에 의하면 이 사건 법률조항들의 시행 전에 이미 “자로 등록된 사후양자”의 경우 유족으로서의 지위를 유지하면서 예우 및 지원을 받을 수 있는데 반하여 등록되지 않은 사후양자의 경우 더 이상 유족에 해당하지 않게 되어 지원 등을 받을 수 없는 불리한 지위에 놓이게 된다. 따라서 이 사건 법률조항들이 평등권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부가 문제된다.

(2) 그 밖에 청구인은 이 사건 부칙조항에 의하여 소급입법금지원칙에 위반하여 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해받는다고 주장한다. 그러나 예우법상의 보상금 등 각종 수급권은 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리로서 보상금수급권 발생에 필요한 절차 등 법으로 정해진 수급권 발생요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수 없고, 이때 유족들의 지위는 재산권인 보상금 등 수급권을 취득할 수 있는 기대이익을 가지고 있는 것에 불과하다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14 , 판례집 7-2, 1, 24-25). 예우법은 일관하여 등록을 법상의 각종 예우 및 지원에 대한 수급권 취득의 요건으로 규정하고 있으므로, 등록하지 않은 사후양자가 이후 유족의 범위에서 제외되었다 하더라도 이는 단순한 기대이익을 상실한 것에 불과하다. 따라서 이로써 어떠한 재산권 기타 기본권을 제한받았다고 볼 수는 없다.

(3) 예우법이 정하고 있는 국가유공자 또는 그 유족이나 가족들에게 인정되는 급여에 대한 수급권은 수급자측의 금전적 기여가 전제되어 있지 아니하나,

생명 또는 신체의 손상이라는 특별한 희생에 대한 국가보상적 내지 국가보훈적 성격을 띠면서, 장기간에 걸쳐 수급권자의 생활보호를 위하여 주어진다고 하는 특성도 가지고 있으므로 사회보장적 성질도 겸하고 있는 것으로 보고 있다. 따라서 위 예우법상의 보상금수급권도 다른 국가보상적 내지 국가보훈적 수급권이나 사회보장수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에 의하여 비로소 부여되는 권리라고 할 것이고, 국가가 국가유공자에게 지급할 구체적인 보상의 내용 등에 관한 사항은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여질 수밖에 없으므로 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 보는 것이 일관된 판례의 입장이다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14 , 판례집 7-2, 1, 19-22; 헌재 2000. 6. 1. 98헌마216 , 판례집 12-1, 622, 639-641; 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546 , 판례집 14-2, 890, 901; 헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90 , 판례집 15-1, 581, 593).

또한 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고, 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.

따라서 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 그 내용이 현저히 자의적이고 불합리하여 입법형성의 한계를 벗어난 것인지 여부에 의하여 결정되어야 할 것이다.

다. 이 사건 법률조항들의 위헌 여부

(1) 예우법은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우 등을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 하여 제정되었고(제1조), 국가유공자의 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 공헌과 희생의 정도에 대응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지, 보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다는 것을 예우의 기본이념으로 삼고 있다(제2조). 이는 우리 헌법 제34조 제1항에서 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”고 규정하고 같은 조 제2항에서 국가의 사회보장, 사회복지증진의 의무(입법의무)를 선언한 것과 제32조 제6항에서 “국가유공자, 상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”고 규정함으로

써 예우법에 의한 국가유공자 등에 대한 국가의 우선적 보호이념을 명시한 것 등에 의하여 헌법적 정당성이 뒷받침된다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14 , 판례집 7-2, 1, 17; 헌재 2000. 6. 1. 98헌마216 , 판례집 12-1, 622, 637-638).

따라서 예우법상의 국가유공자 유족에 대한 각종 수급권 역시 이러한 기본적인 목적과 일치하는 범위에서 인정되어야 하며, 특히 예우법상의 수급권이 헌법상의 사회보장적 성격을 가지고 있는 점에서 유공자의 희생으로 인하여 생활에 어려움을 가지게 된 유족들의 인간다운 생활을 보장하고 생활안정과 복지향상을 도모하는 것이 중요하다. 수급의 대상인 유족의 범위 역시 이러한 목적에 맞추어 규정되어야 한다.

(2) 1990. 1. 13. 민법개정으로 인한 양자제도의 변화는 가계와 제사계승을 주요 목적으로 하였던 종래의 양자제도를 친족제도 및 남녀평등의식의 변화 등 시대적 상황에 따라 보다 합리적으로 변경해야할 필요성이 인정되어 이루어진 것이며, 이는 가(家)를 위한 양자제도에서 어버이 또는 자녀를 위한 제도로 발전해온 세계적인 발전추세와도 일치한다. 이 사건 유자녀 조항 역시 그러한 시대적 변화의 요청을 반영하고 유족의 복지를 위한다는 본연의 목적을 더욱 충실히 수행하기 위한 것이다.

(3) 민법상 양자는 친자관계를 법정하는 것으로서 양자는 양친의 혼인중 출생자의 신분을 취득하며, 미성년자인 양자의 경우 양부모가 친권자가 되므로(민법 제909조 제1항) 양부모는 친생부모와 마찬가지로 자를 보호하고 교양할 권리의무를 가지는 등(민법 제913조) 자의 신분 및 재산에 관한 포괄적인 권리의무를 가진다. 특히 친권은 자의 복리를 우선적으로 고려하여 행사되어야 하며(민법 제912조) 임의로 포기되거나 제3자에게 양도할 수 없다. 이와 별도로 양자와 양부모 사이에도 부양의무가 존재하며 상속관계 역시 구별이 없다. 따라서 일반적으로 양자인 국가유공자의 자녀는 부모인 국가유공자의 희생에 의하여 사회·경제적으로 예전보다 불리한 지위에 놓이게 되며 특히 생계를 같이하였거나 부양받는 위치에 있었던 경우 생활상 많은 어려움에 직면할 것이 충분히 예상된다. 1990. 1. 13. 개정 전 민법이 주로 가계 및 제사계승을 도모한 양자제도를 가지고 있었다 하더라도, 일반양자의 경우 부양관계나 생계의 문제 등 기본적인 양친자관계는 민법 개정 전후에 차이가 없다.

그러나 사후양자의 경우 국가유공자의 사후에 양자의 지위를 취득하였다는 점에서 가계 및 제사계승을 위한 역할만을 수행하기 위한 것이며 달리 국가유공자의 친권행사에 따른 보호·교양관계나 부양관계 등이 형성될 여지가

없다. 양자가 되는 시점에 이미 국가유공자가 사망하였으므로 생계를 같이하였거나 부양받는 상황에서 그의 희생으로 인하여 사회·경제적으로 예전보다 불리한 지위에 놓이게 될 여지도 없다.

따라서 일반양자와 사후양자가 종래 양자로서의 지위가 동일하게 인정되어 예우법상의 각종 예우 및 지원 특히 보상금 등의 급여를 받음에 있어 동일하게 취급되었다 하더라도 이를 통하여 생활의 안정과 복지의 향상을 도모할 필요성의 면에서 보면 상당한 차이가 있었다고 보아야 한다. 이 사건 유자녀 조항은 민법의 개정에 맞추어 이미 존재하였던 이러한 차이를 반영한 것으로 불합리하여 자의적인 것으로 볼 수 없다.

(4) 한편 민법부칙규정에 의하면 민법개정 이후에도 사후양자들이 종래 확립된 양자로서의 지위를 여전히 유지할 수 있으므로, 그 취지에 비추어 예우법상 종래 사후양자로서 유자녀의 지위에 있던 자들은 적어도 경과규정 등을 통하여 법 개정 이후에도 그러한 지위가 유지되어야 한다고 볼 수도 있다.

그러나 민법의 규정들은 친족관계를 규율하는 기본적인 규정임에 반하여 예우법은 국가유공자 및 그 가족과 유족에 대한 예우와 지원이라는 구체적인 목적을 위하여 제정된 것으로서 입법목적에서 차이가 있으므로 반드시 민법과 예우법의 규율내용이 일치되어야 하는 것은 아니다. 더구나 양자제도의 변화가 구제도에 대한 반성적 고려에 의한 것이라는 점에서 이미 구법에 의하여 생긴 효력은 가능한 한 제한적으로 유지되는 것이 바람직하다.

예우법상의 보상금 등 각종수급권은 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리로서 수급권자들은 법으로 정해진 수급권 발생요건을 갖추어야 비로소 구체적인 권리를 취득하게 된다. 예우법상의 등록은 그러한 권리취득요건의 하나로서 등록하기 전의 사후양자의 지위는 단지 수급권 취득에 대한 기대이익을 가지고 있는 것에 불과하나, 이미 등록된 사후양자의 경우 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 이미 구체적인 보상금수급권을 취득하게 된다. 이러한 법적 지위의 차이를 고려하면 등록되지 않은 사후양자들에 비하여 이미 종전 규정에 의하여 등록된 자들의 권리를 보호해야 할 필요성이 크다고 볼 수 있다. 따라서 경과규정을 통하여 후자의 경우에만 제한적으로 지위를 유지하도록 한 입법자의 선택이 자의적이어서 현저히 불합리하다고 볼 수 없다.

(5) 그러므로 이 사건 법률조항들이 사후양자를 예우법상의 유족의 범위에서 제외하고 경과규정으로 등록된 사후양자의 지위만을 유지할 수 있도록 하였다 하여 합리적인 재량의 범위를 넘어 현저하게 불공정하다거나 불공평한

것으로 볼 수 없으므로 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

4. 결　론

이와 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 아래 5., 6.과 같은 위헌의견이 있는 이외에는 다른 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

5.재판관 조대현의 반대의견(이 사건 유자녀 조항 부분)

이 사건 유자녀 조항이 “국가유공자가 입양한 양자”라고 규정하면서 “사후양자를 포함한다”는 문구를 삭제하여 사후양자를 제외한 부분은 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 생각한다.

이 사건 유자녀 조항은 국가유공자의 유족으로서 보훈대상으로 되는 자녀를 규정하면서, ① 친생자와 달리 양자의 인원수를 1인으로 제한하고, ② 양자 중에서 “국가유공자가 입양한 양자”만 포함시키고 국가유공자가 입양하지 아니한 양자인 사후양자를 제외하며, ③ 혼인하지 않은 국가유공자의 양자를 제외하고 있다.1)청구인은 6·25 전쟁 중 1950. 9. 20. 사망한 국가유공자 민○윤의 사실상의 처로서 민○윤의 사망 후에 법원의 확인판결에 의하여 1961. 11. 15. 혼인신고한 유분임에 의하여 1962. 2. 5. 입양된 사후양자로서 ②점만을 문제삼고 있다.

국가유공자의 사후양자는 “국가유공자가 입양한 양자”가 아니라 국가유공자가 사망한 후에 국가유공자의 배우자 등이 선정하여 입양한 양자이다. 사후양자는 그 입양 시의 절차가 양자와 다를 뿐이고, 일단 사후양자로 입양된 이상 양친자관계의 법률관계는 양친이 직접 입양한 양자와 다를 바 없다.2)사후양자제도가 1991. 1. 1.부터 폐지되었다고 하더라도 그 전에 적법하게 선정된 사후양자는 1991. 1. 1. 이후에도 양자의 신분을 그대로 유지한다.

국가유공자의 자녀에 대하여 보상금을 지급하는 등의 예우를 하는 것은 국가유공자를 예우하기 위한 것이다. 국가유공자가 사망한 경우에는 그 친생자나 양자가 사망한 국가유공자를 봉사(奉祀)하도록 함으로써 국가유공자를 예

우할 필요가 있고, 사망한 국가유공자에 대한 봉사자(奉祀者)는 국가유공자가 직접 입양한 양자이든 국가유공자의 배우자 등이 선정한 사후양자이든 구별할 이유가 없다.

따라서 이 사건 유자녀 조항이 국가유공자가 입양한 양자와 사후양자를 구별하여 사후양자를 보훈예우의 대상에서 제외한 부분은 합리성을 인정하기 어렵고, 사후양자를 불합리하게 차별하는 것으로서 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 보아야 한다.

6. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항 중 부칙(1991. 12. 27. 법률 제4457호) 제4조의 “자로 등록된 사후양자”에 관한 부분(이 사건 부칙조항)이 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 위헌의견을 밝힌다.

가. 차별의 발생

다수의견이 밝힌 바와 같이, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)상의 양자제도는, 조상의 제사(祭祀)를 주재하고 가(家)의 계승을 위한 이른바 ‘가(家)를 위한 양자제도’이었다. 그러한 목적에서 구 민법 제867조 제1항은, “호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순으로 사후양자를 선정할 수 있었다.”라고 규정하여 사후양자(死後養子)제도를 인정하고 있었다. 그러나 1990. 1. 13.자 민법 일부 개정으로 양자제도가 이른바 ‘양친(養親)과 양자(養子)를 위한 양자제도’로 전환되면서 위 조항을 포함한 구 민법상 사후양자에 관한 조항들이 모두 삭제되었다. 다만 위 개정 민법 부칙 제2조는 “ …… 이미 구법(민법 중 이 법에 의하여 개정 또는 폐지되는 종전의 조항을 말한다)에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다”라고 규정함으로써, 위 민법 개정 이전에 형성된 사후양자의 신분 및 지위에는 영향이 없게 되었다.

한편 구 ‘국가유공자예우 등에 관한 법률’(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되기 전의 것) 제5조(유족등의 범위) 제2항은 “ …… 남자인 직계비속이 없는 국가유공자가 사망한 후 그 처의 양자로 입양된 국가유공자와 동성동본인 양자는 1인에 한하여 자녀로 본다.”라고 규정하여 사후양자도 보상을 받는 자녀의 범위에 포함시켰다가, 1990. 1. 13.자 민법의 개정으로 사후양자제도 자체가 폐지되자 ‘국가유공자예우 등에 관한 법률’(1991. 12. 27. 법률 제4457호, 이하 ‘예우법’이라 한다)도 이에 맞추어 개정되어 제5조(유족등의 범위) 제1항에서 사후양자를 제외하였다. 다만 위 법률의 개정 이전에 취득한 권리를 보

호하기 위하여 부칙 제4조(이 사건 부칙조항)는 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 …… 자로 등록된 사후양자는 이 법에 의하여 등록된 것으로 본다”라고 규정하였다.

결국 이 사건 부칙조항에 의하여, 1990. 1. 13.자 민법의 개정 전에 적법하게 사후양자의 지위를 취득한 자 중, 예우법의 시행 이전에 이미 국가유공자의 유족으로 등록된 사후양자는 보상수급자로서의 지위를 그대로 유지하는 반면, 위 법 시행 시까지 등록되지 못한 사후양자는 새로이 등록신청을 할 수 없어 보상수급자로서의 지위를 취득할 수 없게 됨으로써, 전자와 후자 사이에 차별이 발생하게 되었다.

나. 합리적 차별인지 여부

우리 헌법상 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하는 것을 금하고 있다. 즉 비교의 대상을 이루는 두 객체 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 객체를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 , 판례집 8-2, 680, 701; 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 727 참조). 그러므로 이 사건 부칙조항에 의한 위와 같은 차별이 합리적이거나 정당화될 수 있는지에 관하여 살핀다.

예우법상 보상수급권은 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리이므로 수급자인 유족의 범위를 정하는 것 및 그 유족에 사후양자를 포함시킬지 여부는 전적으로 입법자의 재량에 속한다는 점은 이견(異見)이 없다. 나아가 다수의견은, 이미 등록된 사후양자의 경우 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 이미 구체적인 보상수급권을 취득한 반면, 등록하기 전의 사후양자의 지위는 단지 수급권 취득에 대한 기대이익을 가지고 있을 뿐이므로, 이러한 법적 지위의 차이를 고려하면 위와 같은 차별이 합리적이라는 취지로 주장한다.

그러나 첫째, 예우법은 국가유공자 및 그 유족에 대한 예우와 지원을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 하고 있는바(제1조), 국가유공자의 유족(민법의 개정에 불구하고 종전 사후양자의 지위가 유지됨은 앞에서 본 바와 같다)으로 법률상 인정되는 자가 행정절차에 불과한 유족등록을 마치지 않았다는 이유만으로 보상의 대상에서 제외된다는 것은 이러한 입법목적에 맞지 않는 점(사후양자나 유언양자 등을 제외한 나머지 유족들은 아직도 언제든지 유족등록신청을 할 수 있다), 둘째, 이 사건에서와 같이 사후양자가 예우법에 의한 보상을 받을

수 있다는 사실 자체를 모르고 등록하지 않은 경우에 그 해태(懈怠)를 이유로 보상수급권을 부여하지 않는 것은 행위와 책임 간의 비례원칙에 맞지 않는 점, 셋째, 유족등록신청을 받은 국가보훈처장은 그 요건을 확인한 후 등록결정을 하게 되는바(제6조 제1항, 제2항), 사후양자는 신분관계에 관한 공문서인 호적에 등재되어 있어 사후양자인지 여부가 명백하므로 행정절차상 어떠한 어려움도 없는 점, 넷째, 국가유공자 여부 및 유족 여부가 확인된 경우 국가보훈처장은 등록결정 여부에 거의 재량권이 없으므로(청구인은 실제로 유족등록결정을 받은 바 있다), 유족등록이 되어 있다는 사실이 보상수급권이라는 실체적 권리관계를 확정적으로 좌우할 만한 법적 지위라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 유족등록이라는 행정절차상의 차이로 가족법상 동일한 지위를 가진 자를 차별하는 것은 정당화될 수 없고, 합리적이라고 볼 수도 없다.

다. 결 론

결국 이 사건 부칙조항은 예우법의 시행시까지 유족등록을 마치지 못한 사후양자를 그 시행 전에 유족등록을 마친 사후양자와 합리적 이유없이 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해하였다고 할 것이므로 헌법에 위반된다.

재판관　이강국(재판장)(해외출장으로 서명날인 불능)

이공현(주심) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡

목영준