가. 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정된 것) 제109조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 “일반의 법률사건” 및 “법률사무” 부분이 불명확하여 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 이 사건 법률조항이 변호사 아닌 자의 법률사무취급을 포괄적으로 금지함으로써 법률사무를

변호사에게 독점시키는 결과를 가져와 일반 국민의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다. 이 사건 법률조항이 변호사와 비교하여 다른 법률사무관련 직종에 종사하는 자를 부당하게 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

라. 이 사건 법률조항이 결사의 자유를 침해하는지 여부(소극)

가. 이 사건 법률조항의 ‘일반의 법률사건’과 ‘법률사무’는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 구체적으로 어떤 사건 또는 사무가 이에 해당하는지 알 수 있다고 보여지고 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려가 없다고 할 것이므로 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

나. 이 사건 법률조항은 변호사제도를 보호·유지하려는 데 그 목적이 있어 실현하고자 하는 공익이 정당하고, 변호사제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취급의 금지는 불가피한 것으로 공익실현을 위한 기본권제한의 수단이 적정하며, 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 법률규정이 변호사 아닌 다른 법률사무관련 직종에 종사하는 자에게는 법률사무의 일부만이 허용되는 결과를 가져왔다고 하더라도, 그것은 법무사, 변리사 및 손해사정인 등 법률사무관련 직업에 대한 자격제도를 도입하게 된 배경과 목적, 각 전문분야가 갖는 특성 등에 비추어 볼 때 합리적인 차이에 따른 것이므로, 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

라. 이 사건 법률조항은 ‘금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 법률사무를 취급한 자’만을 처벌하고 있을 뿐 결사 또는 단체의 설립과 운영을 제한하거나 현저하게 곤란하게 하지는 않으므로, 결사의 자유를 침해하지 않는다.

변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정된 것) 제109조 제1호

2000. 4. 27. 98헌바95 등, 판례집 12-1, 508, 529-539

청 구 인　조○숙

국선대리인 변호사　안창삼

당해사건　대법원 2005도8898 변호사법위반

변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정된 것) 제109조 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 ○○연맹의 대표자로 활동하여 오면서 2001. 9. 중순경부터 2004. 7.경까지 사이에 7차례에 걸쳐 변호사가 아니면서 금품을 받고 소송사건 및 수사사건에 관하여 대리·중재·법률상담, 법률관계 문서작성 등 법률사무를 취급하였다는 이유로 2005. 5. 12. 변호사법위반으로 징역형을 선고받았고(서울중앙지방법원 2005고합36, 175 병합), 이에 불복하여 항소하였으나 2005. 11. 2. 그 형만 감형되어 집행유예의 선고를 받았다(서울고등법원 2005노1033).

(2) 청구인은 상고하면서(대법원 2005도8898) 변호사법 제109조 제1호에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(대법원 2006초기95), 2006. 10. 26. 상고가 기각됨과 함께 위헌제청신청도 기각되자, 2006. 11. 25. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정된 것) 제109조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정된 것) 제109조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

1. 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·

대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자

2.청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유와 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 이 사건 법률조항은 비변호사의 법률사무취급을 포괄적으로 금지함으로써 법무사, 의사, 공인중개사 등과 같이 업무수행상 법률사무의 취급이 필요한 사람들에게까지도 법률사무의 취급을 금지할 뿐만 아니라 공권력피해자의 구조나 사법감시 등을 위하여 구성된 시민단체나 비영리민간단체 등의 법률사무취급도 금지함으로써, 비영리민간단체를 통하여 공권력피해자를 구조하려는 청구인의 직업선택의 자유, 결사의 자유, 평등권 및 행복추구권 등 기본권을 과도하게 침해한다.

(2) 이 사건 법률조항 중 ‘일반의 법률사건’과 ‘법률사무’의 개념은 의미가 일반적, 포괄적이고 추상적임에도 불구하고 변호사법 또는 다른 법률에 아무런 정의규정을 두고 있지 않음으로써, 기본권을 제한하고 형사처벌하는 법률이 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하였다.

나.대법원의 위헌제청신청 기각이유

(1) 일반적으로 법률사건은 당사자 및 이해관계인의 생명, 신체, 명예 및 재산 등의 권리, 의무에 관하여 다툼이나 의문이 있는 사건으로서 그 사무처리에 있어서 고도의 법률지식을 요하고 공정성과 신뢰성이 요구된다. 그리하여 입법자는 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사로 하여금 법률사무 전반을 독점적으로 취급하도록 함으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위하여 변호사제도를 도입하였는바, 이 사건 법률규정은 이러한 변호사제도를 보호ㆍ유지하기 위한 것이므로 실현하고자 하는 공익이 정당하다. 또한 이러한 변호사제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취급금지가 불가피하므로 공익실현을 위한 기본권제한의 수단이 적정하다.

(2) 변호사제도를 도입하게 된 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있는 점, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

다. 대한변호사협회장의 의견

대법원의 위헌심판제청신청 기각이유와 대체로 같다.

3. 판　단

가. 우리 재판소는 2000. 4. 27. 98헌바95 등(판례집 12-1, 508, 529-539) 결정에서 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 변호사법 제90조 제2호(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되기 전의 것)는 명확성의 원칙에 반하지 않고 청구인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

「(1) 이 사건 법률규정의 ‘일반의 법률사건’은 법률상의 권리·의무의 발생·변경·소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건을 의미하는 것으로, 그 구체적인 예가 바로 이 사건 법률규정에 열거된 소송사건 등이다. 즉, 소송사건 등은 일반의 법률사건의 전형적인 예로서 ‘일반의 법률사건’이 무엇인가를 해석할 수 있는 기준을 제시하고 있으며, ‘일반의 법률사건’은 위에 열거된 소송사건 등을 포괄하는 개념으로 법관의 보충적 해석을 통하여 확정될 수 있는 개념이다. 마찬가지로 이 사건 법률규정의 ‘법률사무’란 ‘법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리’를 뜻하는 것으로 법률사무의 전형적·구체적인 예로 열거된 감정 등은 법률사무가 무엇인지를 해석하는 판단지침으로서 위 규정의 ‘법률사무’도 법관의 보충적 해석에 의하여 확정될 수 있는 개념이라고 보여진다.

그렇다면 이 사건 법률규정의 ‘일반의 법률사건’과 ‘법률사무’는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 구체적으로 어떤 사건 또는 사무가 이에 해당하는지 알 수 있다고 보여지고 법관의 자의적(恣意的)인 해석으로 확대될 염려가 없다고 할 것이므로 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(2) 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 있는 것이다. 이 사건 법률규정은 위와 같은 변호사제도를 보호·유지하려는 데 그 목적이 있어 실현하고자 하는 공익이 정당하고, 변호사제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취급의 금지는 불가피한 것으로 공익실현을 위한 기본권제한의 수단이 적정하다.

또한 변호사제도의 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.

(3) 이 사건 법률규정이 비변호사에 대하여 법률사무 전반을 금지함으로써 변호사 아닌 다른 법률사무관련 직종에 종사하는 자에게는 법률사무의 일부만이 허용되는 결과를 가져왔다고 하더라도, 그것은 변호사를 비롯하여 법무사, 변리사 및 손해사정인 등 법률사무관련 직업에 대한 자격제도는 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의 성격, 각 전문분야의 자격요건 및 직무수행에 있어서의 통제가 서로 다른 합리적, 합목적적인 차이에 따른 정당한 것으로 보여지며, 달리 입법자가 형성권을 자의적으로 행사하여 변호사와 비교하여 청구인을 포함한 다른 법률사무관련 직종에 종사하는 자를 부당하게 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.」

(4) 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 반하는지 여부, 청구인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하는지 여부에 관한 우리 재판소의 위와 같은 견해는 그 자체로서 타당하고 이 사건에 있어서도 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.

나. 또한 청구인은, 법조계의 부조리 척결을 위한 사무의 취급을 목적으로 한 결사와 단체는 그 고유의 활동을 위하여 법률사무를 취급할 수밖에 없고, 이 사건 법률조항을 위반하지 않기 위하여 변호사를 선임하게 되면 재정적인 부담을 지게 되므로 결국 청구인의 결사의 자유를 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 ‘금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 …… 법률사무를 취급한 자’만을 처벌하고 있을 뿐 결사 또는 단체의 설립과 운영을 제한하거나 현저하게 곤란하게 하지는 않으므로, 청구인의 위 주장은 이유 없다.

다. 나아가 청구인은 이 사건 법률조항이 헌법 제10조의 행복추구권의 일환인 일반적 행동의 자유를 침해한다고 주장하나, 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 행복추구권과 직업의 자유는 서로 일반특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 가지는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하므로(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519 , 판례집 15-2상, 454, 472 참조), 앞에서 본 바와 같이 직업선택의 자유의 침해 여부를 판단한 이상, 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단하지 아니한다.

4. 결　론

그렇다면 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정된 것) 제109조 제1호는 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준(주심) 송두환