지방자치단체인 청구인의 불법점유를 이유로 한 부당이득금 반환청구에서 청구인의 점유가 다른 지방자치단체로부터의 승계가 아니라 청구인 스스로의 사실상 지배를 이유로 하여 인정되는 경우 지방자치단체 간의 사무와 재산의 승계에 관하여 규정한 구 지방자치법 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재판의 전제가 되는지 여부(소극)

이 사건 법률조항은 “지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계한다.”고 규정하고 있다.

그런데 도로법 등에 의한 도로의 설정행위가 없더라도 지방자치단체 등이 기존의 사실상 도로에 대하여 도로포장 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 이용한 때에는 이때부터 그 도로는 지방자치단체 등의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 그가 점유·관리하는 도로로 보아야 한다고 함이 대법원의 판례인바, 당해사건에서 대법원은 이러한 판례에 따라 “청구인은 이 사건 건물에 관한 건축허가를 함에 있어 건축주에게 기존에 사실상 인도로 사용되고 있던 이 사건 토지 위에 서초로 인도 부분과 동일한 보도블록을 설치할 것을 조건으로 하였고, 건축주가 위 허가조건을 충족시키기 위하여 이 사건 토지 위에 보도블록을 설치한 것이어서, 이는 곧 청구인이 보도블록을 설치한 것과 같이 볼 수 있으므로, 건축주가 이 사건 토지 부분에 보도블록을 설치한 이후부터 현재까지 이 사건 토지는 청구인의 사실상의 지배하에 있다.”고 판단하고 있다. 즉, 청구인이 이 사건 법률조항에 의하여 서울특별시의 지위를

승계하였다는 이유로 청구인의 이 사건 토지에 대한 점유를 인정한 것이 아니라, 청구인 스스로가 건축주를 통하여 이 사건 토지 부분을 포장하여 이를 사실상 지배하기 시작한 것이라는 점에서 청구인의 점유를 인정하고 있는 것이다.

그렇다면 당해사건은 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있어 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하는 사안에 관한 것이 아닌 것이 명백하다 할 것이므로, 지방자치단체의 사무와 재산의 승계에 관하여 규정한 이 사건 법률조항은 당해사건의 재판에 적용되는 법률조항이라 할 수 없다.

구 지방자치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전부 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조(구역변경, 폐치·분합시의 사무와 재산의 승계) ① 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계한다.

② 생략

헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 , 판례집 4, 853, 864

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58

대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692판결

대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결

대법원 1994. 9. 9. 94다23951 판결

대법원 1996. 4. 26. 선고 95다50882 판결

대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결

청 구 인　서울특별시 서초구

대리인 변호사　김종훈

당해사건　대법원 2007다40017 부당이득금반환

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)서울특별시는 도시계획사업의 일환으로 1977. 9. 7.경부터 서초동과 사당동을 연결하는 폭 30m, 연장 4,150m의 ‘서초로’를 개설하기로 결정·고시한 다음, 그 무렵부터 위 서초로 개설공사 중 ‘강남대로－서초동’ 구간의 포장공사를 시행하다가 서초로가 공사구간에 포함된 지하철 2호선 건설공사의 착공계획이 발표되자 마무리공사를 중단하였고, 1977. 12. 31. 이미 시공된 상태대로 준공검사를 마쳤다.

(2)건설부는 1978. 6. 15. 건설부 고시 제145호로 서초로의 폭을 40m로 확장하는 내용의 도시계획변경결정을 고시하였으며, 이에 따라 서울특별시는 1979. 10. 26. 서울특별시 고시 제454호로 서초로의 남쪽 경계선으로부터 약 5m 범위 내에 위치한 토지 등을 도로(인도)예정지로 지정하는 내용의 지적 승인 및 고시절차를 마쳤다.

(3) 서울특별시는 1981. 9.경 지하철 2호선 건설공사 중 교대역의 개설공사를 마쳤는데, 교대역의 일부 출입구들은 각 한쪽 끝이 서초로의 차도와 인도 사이의 경계선과 맞닿게 시공되고 다른 한쪽 끝이 서초로의 인도 쪽으로 시공되어 위 각 출입구 부분의 인도가 없어지는 바람에 교대역을 지나는 지하철 구간이 개통된 이후인 1982. 12.경부터 서초로 인도와 인접한 개인 소유의 토지들이 자연발생적으로 인도로 개설되어 일반인의 통행에 제공되었다.

(4) 청구외 망 이○호를 비롯한 서울 서초구 ○○동 1674-1, 2, 3 토지의 소유자들은 1991. 8.경 서울특별시 서초구청장으로부터 신축건물 전면에 폭 3m, 길이 41m의 공공보도를 서초로 인도부분에 포설된 것과 같은 종류의 보도블록(소형고압블록)으로 포장하고, 보차도 경계 및 도로 경계는 화강석으로 포장할 것을 조건으로 하여 위 토지들에 지하 3층 지상 9층 규모의 업무시설 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축허가를 받았다.

(5)그리고 망 이○호 등 이 사건 건물 건축주들은 위 허가 조건에 따라 위 ○○동 1674-1 대 493.8㎡ 중 전면 보도 부분에 해당하는 148.4㎡를 기존 서초로 인도의 포장과 동일한 보도블록 및 화강석(차도와의 경계부분)으로 포장한 후 위 건물을 완공하여 1994. 5.경 사용검사를 받았다.

(6)망 이○호는 1996. 5. 3. 자신의 소유인 위 1674-1 토지에서 위와 같이 서초로 인도와 동일하게 포장된 부분을 서울 서초구 ○○동 1674-8 대 148.4

㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)로 분할하였는데, 이 사건 토지는 위와 같이 서울특별시가 도로예정지로 지정한 서초로 인근 토지 부분에 포함된다.

(7)이 사건 토지는 지하철 2호선 교대역 1번 출구 인근에 위치하고 있고, 이 사건 토지의 북쪽에 위치한 서초로 인도와 경계구분표시 없이 동일한 보도블록으로 포장되어, 일부는 사람들의 통행에 제공되고 일부는 이 사건 건물 등에 출입하는 차량의 주차장으로 이용되고 있다(특별한 주차선 표시는 없다).

(8)이에 이 사건 토지의 소유자인 망 이○호는 청구인이 이 사건 토지에 관하여 사실상의 지배주체로서의 점유를 개시하여 이 사건 토지를 점유함으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 망 이○호에게 손해를 입혔음을 이유로 그 부당이득의 반환을 구하는 소송을 제기하였다.

(9)청구인은 위 소송의 1심 및 항소심(서울중앙지방법원 2004가합95905호, 서울고등법원 2005나98748)에서 패소하자 대법원에 상고(대법원 2007다40017)를 제기하고 위 상고심 소송계속중 “지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계한다.”고 규정한 구 지방자치법 제5조 제1항은 지방자치제도를 보장하고 있는 헌법 제117조와 제118조에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(2007카기114호)을 하였으나 대법원이 2007. 11. 29. 이를 각하하자, 2007. 12. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 지방자치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전부 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.

구 지방자치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전부 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조(구역변경, 폐치·분합시의 사무와 재산의 승계) ① 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계한다.

2. 청구인의 주장요지 및 대법원의 제청신청 각하이유

가. 청구인의 주장요지

이 사건 토지는 서울특별시가 예산부족 등을 이유로 도시계획시설사업을 시행하지 아니한 미집행 도시계획시설(도로)로서 도로예정지이고, 그 지하에는 서울특별시에 의하여 설치된 상수도 맨홀 등이 설치되어 있다. 서울특별시

는 이 사건 토지에 대한 도시계획시설사업의 집행 및 도시계획시설의 변경결정이나 폐지의 권한 등을 가지고 있고, 도시계획시설사업이 시행된 후에는 당연히 도로관리청으로 이 사건 토지를 점유하게 될 것이다. 반면, 신청인은 이 사건 토지에 대한 도로개설, 확장, 포장공사 및 매수절차나 보상절차뿐만 아니라 도로법에 의한 노선인정절차 이행의 권한이 없어, 이 사건 법률조항의 시행 이후에도 이 사건 토지에 대한 사무는 여전히 서울특별시의 사무에 해당한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항을, 청구인과는 다른 지방자치단체인 서울특별시가 여전히 자신의 사무로 행하는 경우에까지 획일적으로 적용되는 것으로 해석하는 것은 지방자치제도를 보장하고 있는 헌법 제117조와 제118조에 위반된다.

나. 대법원의 제청신청 각하이유

청구인은 이 사건 토지에 대한 사실상의 지배주체로서의 서울특별시의 지위를 승계한 것이 아니라 이 사건 법률조항의 시행 후에 비로소 청구인이 건축주를 통하여 이 사건 토지 부분을 포장하여 이를 점유하기 시작한 것이므로, 청구인의 위헌이라고 주장하는 이 사건 법률조항은 당해사건의 재판에 적용되는 법률규정이 아님이 명백하다. 따라서 이 사건 위헌법률심판제청신청은 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다.

3. 적법요건에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 , 판례집 4, 853, 864; 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58 등 참조).

이 사건 법률조항은 “지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계한다.”고 규정하고 있다. 그런데 도로법 등에 의한 도로의 설정행위가 없더라도 지방자치단체 등이 기존의 사실상 도로에 대하여 도로포장 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 이용한 때에는 이때부터 그 도로는 지방자치단체 등의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 그가 점유·관리하는 도로로 보아야 한다고 함이 대법원의 판례인바(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692판결; 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결; 1994. 9. 9. 94다

23951 판결; 1996. 4. 26. 선고 95다50882 판결; 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 등 참조), 당해사건에서 대법원은 이러한 판례에 따라 “청구인은 이 사건 건물에 관한 건축허가를 함에 있어 건축주에게 기존에 사실상 인도로 사용되고 있던 이 사건 토지 위에 서초로 인도 부분과 동일한 보도블록을 설치할 것을 조건으로 하였고, 건축주가 위 허가조건을 충족시키기 위하여 이 사건 토지 위에 보도블록을 설치한 것이어서, 이는 곧 청구인이 보도블록을 설치한 것과 같이 볼 수 있으므로, 건축주가 이 사건 토지 부분에 보도블록을 설치한 이후부터 현재까지 이 사건 토지는 청구인의 사실상의 지배하에 있다.”고 판단하고 있다. 즉, 청구인이 이 사건 법률조항에 의하여 서울특별시의 지위를 승계하였다는 이유로 청구인의 이 사건 토지에 대한 점유를 인정한 것이 아니라, 청구인 스스로가 건축주를 통하여 이 사건 토지 부분을 포장하여 이를 사실상 지배하기 시작한 것이라는 점에서 청구인의 점유를 인정하고 있는 것이다.

그렇다면 당해사건은 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있어 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하는 사안에 관한 것이 아닌 것이 명백하다 할 것이므로, 지방자치단체의 사무와 재산의 승계에 관하여 규정한 이 사건 법률조항은 당해사건의 재판에 적용되는 법률조항이라 할 수 없다.

4. 결　론

따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　이강국(재판장) 민형기 이동흡(주심)