1. 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 산림조합이나 산림조합중앙회에게만 대행하게 하거나 위탁할 수 있도록 규정하고 있는 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 제정된 것) 제23조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재산권을 제한하는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙 및 신뢰보호원칙을 위반하여 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

4. 이 사건 법률조항이 민간기업의 영업활동을 제한하여 헌법 제119조와 제126조에 위반되는지 여부(소극)

1. 헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 단순한 이익이나 영리획득의 단순한 기회 또는 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상이 아니다. 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁받을 수 있는 일반적 가능성은 영리획득의 기회 또는 기업활동의 사실적·법적 여건에 불과할 뿐, 사적 유용성 및 그에 대한 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리로 볼 수 없어 재산권의 범위에 속하지 않는다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 재산권을 제한하지 않는다.

2. 산림조합은 국가의 지도와 감독을 받는 비영리법인으로서 공익적 목적을 가진 조직인바, 이 사건 법률조항은 국가 또는 지방자치

단체가 시행하는 산림사업을 대행하게 하거나 위탁하고자 하는 경우 산림조합과 그 중앙회에게 하도록 함으로써 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업의 공익적 수행을 보장하는 한편, 공익적 목적의 산림사업의 필요가 있을 때마다 영리성에 대한 고려 없이 언제든지 국가 또는 지방자치단체가 그 산림사업을 시행할 수 있도록 하기 위해 필요한 조직인 산림조합을 지원하고 육성하기 위한 것으로서, 그 입법목적이 정당하고 방법의 적절성도 인정된다. 또한, 이 사건 법률조항으로 인해 청구인들이 입게 되는 피해는 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁하여 수행할 수 없다는 것인데, 청구인들의 사업방식은 이러한 것으로 한정되지 않으며 개인이 시행하는 산림사업에 있어서는 그 사업수행의 방식에 아무런 제한이 없고, 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업의 경우에도 대행이나 위탁방식이 아니라 일반 계약에 의한 사업수행은 얼마든지 가능하다. 나아가 산림조합을 지원, 육성함으로써 얻어지는 공익적 가치는 청구인들이 입는 불이익보다 더 크다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유를 침해하지 않는다.

이 사건에서 문제되는 청구인들의 신뢰는, 구체적인 사업수행에 관한 권리가 아니라 대행 또는 수탁 방식으로 국가 또는 지방자치단체의 산림사업을 수행할 수 있는 ‘잠재적 가능성’이며, 그 신뢰의 근거가 된 법률이 하위 법령에 입법을 위임한 법률조항으로서 그 규율 상태의 변경 가능성에 대한 예측 가능성이 더욱 크고, 그 신뢰의 기간 또한 5년 남짓으로 길지 않았으며 청구인들이 입게 된 불이익의 내용이 이 사건 법률조항을 통해 달성하려는 공익적 가치들에 비해 결코 우월하다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 신뢰보호원칙에 위반하여 직업의 자유를 침해하지 않는다.

3. 산림조합은 국가의 지도와 감독을 받는 비영리법인으로서 공익적 목적을 가진 조직임에 반해 청구인들은 영리를 목적으로 설립된 사법상의 법인들로서, 국가와 지방자치단체는 청구인들의 기업활동이나 사업수행에 대하여 지도·감독은 물론 어떠한 간섭도 할 수 없는바, 이 사건 법률조항은 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업의 공익적 수행을 담보하고 국가 또는 지방자치단체의 지속가능

하고 효율적인 산림사업의 시행을 담당할 공익적 단체인 산림조합을 지원하기 위한 것으로 청구인들을 차별하는 데에 합리적 이유가 있으므로 평등권을 침해하지 않는다.

4. 헌법 제119조 제1항은 대한민국의 경제질서에 관하여, 제2항은 경제에 관한 국가의 규제와 조정에 관하여 각 규정한 조항들이고 헌법 제126조는 사영기업의 국·공유화에 대한 제한을 규정한 조항으로서 경제질서에 관한 헌법상의 원리나 제도를 규정한 조항들인바, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에 있어서 헌법상의 원리나 헌법상 보장된 제도의 내용이 침해되었다는 사정만으로 바로 청구인의 기본권이 직접 현실적으로 침해된 것이라고 할 수 없으며, 이 사건 법률조항이 헌법 제119조와 제126조에 위반되지 않는다는 것은 위에서 본 청구인들의 직업의 자유와 평등권 침해 여부에 대한 판단을 통해 이미 밝혀졌다.

산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 제정된 것) 제23조(산림사업의 대행 등) ① 국가 또는 지방자치단체는 산림사업을 산림조합 또는 산림조합중앙회에게 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 있다.

②～⑥ 생략

헌법 제11조, 제15조, 제23조, 제37조 제2항, 제119조, 제126조

헌법재판소법 제68조 제1항

구 산림법(2000. 1. 28. 법률 제6222호로 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7678호로 폐지되기 전의 것) 제5조(산림사업의 시행자등) ① 이 법에 의한 산림사업은 국가, 지방자치단체, 산림조합, 산림조합중앙회 또는 산림소유자가 시행한다.

②～③ 생략

④ 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업은 산림조합 또는 산림조합중앙회에 그 사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행한다. 다만, 농림부령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ 생략

구 산림법 시행규칙(2006. 8. 4. 농림부령 제1534호로 폐지되기 전의 것) 제2조의3(산림사업의 대행ㆍ위탁시행에 관한 예외) ① 국가 또는 지방자치단체가 법 제5조 제4항 단서의 규정에 의하여 산림조합 또는 산림조합중앙회에 산림사업을 대행ㆍ시행하지 아니하거

나 위탁ㆍ시행하지 아니할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.

1.～2. 생략

3. 산림사업을 목적으로 설립된 법인 중 다음 각목의 1에 해당하는 법인에게 산림사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행하는 경우

가. 공익법인의설립ㆍ운영에관한법률에 의하여 설립된 공익법인

나. [별표 1]의 요건을 갖춘 법인

②～③ 생략

1. 헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 103

헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 , 판례집 9-2, 651, 664

헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 , 판례집 10-2, 283, 309-310

헌재 2002. 7. 18. 99헌마574 , 판례집 14-2, 29, 44

청 구 인 별지 목록과 같음

청구인들의 대리인 법무법인 서울

담당변호사 이규선

청구인들의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 산림사업을 목적으로 설립된 법인으로서 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 폐지되기 전의 것) 제5조 제4항 단서 및 산림법 시행규칙 제2조의3을 근거로 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁받아 수행할 수 있는 지위에 있었는데, 구 산림법이 2005. 8. 4. 폐지되면서 그 법률이 규율하던 내용들은 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’, ‘국유림의 경영 및 관리에 관한 법률’, ‘산림문화ㆍ휴양에 관한 법률’ 등으로 나누어 규정되었는바 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제23조 제1항은 “국가 또는 지방자치단체는 산림사업을 산림조합 또는 산림조합중앙회에게 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 있다.”고만 규정할 뿐, 국가 또는 지방

자치단체가 시행하는 산림사업을 산림조합 또는 산림조합중앙회 이외의 자에게 대행 또는 위탁할 수 있도록 하는 근거를 규정하지 않았다.

이에 청구인들은, ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제23조 제1항이 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 산림조합 또는 산림조합중앙회에게만 대행하게 하거나 위탁할 수 있도록 하면서 청구인들과 같은 일반 법인에게는 대행하게 하거나 위탁할 수 있는 근거 규정을 두지 않은 것이 청구인들의 직업의 자유와 재산권 및 평등권을 침해하고 신뢰보호의 원칙과 헌법 제119조 및 제126조가 규정한 헌법상 경제원리에 위반된다고 주장하며 그 위헌확인을 구하는 이 사건 심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 청구인들은 헌법소원심판청구서에서, 청구취지를「‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 제정된 것) 제23조 제1항은 헌법에 위반된다」고 기재하였다가, 2006. 9. 26. 제출한 ‘헌법소원심판청구서 보충서’에서 침해의 원인이 된 공권력을「산림법 제5조 제4항의 폐지 및 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제23조 제1항의 제정행위」로 기재하였는데, 청구이유에 나타난 청구인들의 주장을 종합해 살펴볼 때 이 사건에서 청구인들이 심판을 구하고 있는 대상은, 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 산림조합이나 산림조합중앙회에게만 대행하게 하거나 위탁할 수 있도록 하고 청구인들과 같은 일반 법인들에게는 대행하게 하거나 위탁할 수 있는 근거를 규정하지 않은 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 제정된 것) 제23조 제1항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌 여부라고 할 것이다.

(2) 이 사건 법률조항 및 관련 법령의 내용은 다음과 같다.

‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(2005. 8. 4 법률 제7678호로 제정된 것)1)

제23조 (산림사업의 대행 등) ① 국가 또는 지방자치단체는 산림사업을 산림조합 또는 산림조합중앙회에게 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 있다.

구 산림법(2000. 1. 28. 법률 제6222로 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7678호로 폐지되기 전의 것) 제5조(산림사업의 시행자 등) ① 이 법에 의한 산림사업은 국가, 지방자치단체, 산림조합, 산림조합중앙회 또는 산림소유자가 시행한다.

④ 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업은 산림조합 또는 산림조합중앙회에 그 사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행한다. 다만, 농림부령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

구 산림법 시행규칙(2006. 8. 4. 농림부령 제1534호로 폐지되기 전의 것) 제2조의3(산림사업의 대행·위탁시행에 관한 예외) ① 국가 또는 지방자치단체가 법 제5조제4항 단서의 규정에 의하여 산림조합 또는 산림조합중앙회에 산림사업을 대행ㆍ시행하지 아니하거나 위탁ㆍ시행하지 아니할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.

1.～2. 생략

3.산림사업을 목적으로 설립된 법인 중 다음 각목의 1에 해당하는 법인에게 산림사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행하는 경우

가.공익법인의 설립·운영에 관한 법률에 의하여 설립된 공익법인

나. [별표 1]의 요건을 갖춘 법인

[별표 1] 산림산업을 대행ㆍ위탁할 수 있는 법인의 요건 (제2조의3 제1항 제3호 관련)

비고：제3호의 기술능력란 중 자격기본법 제25조의 규정에 의하여 등록한 민간 자격취득자 중 수목보호에 관한 기술자 1인은 2003년 5월 31일까지는 국가기술자격법에 의한 식물보호기사 1인으로 대체할 수 있다.

2. 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 청구인들은 구 산림법에 따라 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁받을 수 있었으나, 이 사건 법률조항은 청구인들이 누리던 위와 같은 이익을 박탈함으로써 청구인들의 직업의 자유를 제한하고 있는데, 이 사건 법률조항은 산림조합의 독과점사업을 보장해주는 것이어서 목적의 정당성이 없고 아무런 예외적 조치도 없이 청구인들의 지위를 박탈하는 것이어서 수단의 적절성이 결여되었으며, 과거 폐단이 많아 개혁하려고 했던 산림조합의 독점적 지위를 다시 회복시켜 주면서 청구인들에게 미치는 피해는 심대하다는 점에서 법익균형성과 피해최소성에도 어긋나 과잉금지원칙에 위반된다. 그리고 청구인들이 과거 수행한 산림사업의 대행 또는 위탁 시행은 정부에 의해 유도된 경제활동이라는 점에서 신뢰보호원칙에도 위반된다.

(2) 이 사건 법률조항은 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업의 대행 또는 위탁 시행으로부터 청구인들을 배제함으로써 청구인들로 하여금 영업상 손실을 입게 하여 청구인들의 재산권을 침해하였고, 산림조합이나 산림

조합중앙회에 대해서는 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁받아 수행할 수 있도록 하면서 청구인들에 대해서는 그와 같은 대행 또는 위탁 수행을 할 수 없도록 한 것은 합리적 근거가 없는 차별로서 청구인들의 평등권을 침해하였다.

(3) 이 사건 법률조항이 비영리단체인 산림조합의 독점적 지위를 보장하는 반면 민간기업인 청구인들의 영업활동을 제한하는 것은 시장경제원리를 규정한 헌법 제119조 제1항 및 경제의 규제와 조정의 한계에 관하여 규정하고 있는 헌법 제119조 제2항에 위반될 뿐만 아니라 사영기업에 대한 국가관여의 한계를 규정한 헌법 제126조에도 위반된다.

나. 산림청장의 의견

이 사건 법률조항은 국가 발전과 생명체의 생존을 위해 없어서는 안 될 중요한 국가자원인 산림에 대한 지속가능한 경영을 효율적으로 실현하기 위해 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 산림조합에게 대행하게 하거나 위탁하여 수행할 수 있도록 한 규정이다. 산림조합법에 따라 지속가능한 산림경영 촉진과 산림생산력의 증진을 통해 국민경제의 균형 있는 발전에 기여하기 위해 설립된 비영리법인으로서 여러 법령에 의해 국가의 지도ㆍ감독을 받는 산림조합은 이 사건 법률조항의 입법취지를 실현할 수 있는 유일한 기관이다. 청구인들과 같은 영리법인은 국가가 지도·감독권을 행사하기 어렵고 산림조합에게 사업의 대행 또는 위탁을 맡기는 경우와 같이 실비 및 수수료의 지급만으로 사업을 시행할 것을 기대하기도 어려우며 청구인들이 구 산림법에 따라 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행, 위탁받아 수행할 수 있었다고 하더라도 그것에 대한 신뢰는 불확실한 영리획득의 기회에 불과하여 그러한 신뢰를 보호할 가치는 매우 미미하다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업수행의 자유나 평등권을 침해하지 않는다. 또한 청구인들이 이 사건 법률조항으로 인해 입게 되는 손실은 장래의 불확실한 기대이익에 불과하여 헌법상 재산권보장의 대상이 될 수 없으며, 이 사건 법률조항이 산림조합에게 독점적 지위를 부여하였다고 하더라도 헌법 제119조 제1항의 시장경제원리에 위배되지 않으며 헌법 제126조에도 위배되지 않는다.

다. 농림부장관의 의견

이 사건 심판청구는 청구기간을 경과하여 제기되었고 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업의 대행 또는 위탁시행 여부 및 그 범위는 입법자

의 형성의 재량에 관한 것일 뿐 헌법상 보장된 기본권에 속하는 것이 아니다. 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인해 기본권을 현재, 직접 침해받은 자로 볼 수 없다.

3. 적법요건에 대한 판단

청구인들은 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁받아 수행할 수 있었으나, 이 사건 법률조항이 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁받을 수 있는 자를 산림조합과 산림조합중앙회로만 한정하고 그에 대한 아무런 예외를 규정하지 않음으로써, 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁받아 수행할 수 없게 되었으므로 이 사건 법률조항으로 인한 기본권침해의 자기관련성과 직접성이 인정되며, 청구인들은 이 사건 법률조항이 시행되기 이전인 2006. 3. 27. 이 사건 심판청구를 제기하였으나 이 사건 법률조항은 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 제정된 것) 부칙 제1조에 따라 2006. 8. 4.부터 시행되고 있으므로 기본권침해의 현재성도 인정된다. 또한 이 사건 심판청구는 이 사건 법률조항이 시행되기 전에 제기되었으므로 청구기간 도과가 문제될 여지는 없으며 다른 적법요건의 흠결도 없으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.

4. 본안의 판단

가. 재산권

헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 단순한 이익이나 영리획득의 단순한 기회 또는 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상이 아니다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 103; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 , 판례집 9-2, 651, 664; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 , 판례집 10-2, 283, 309-310; 헌재 2002. 7. 18. 99헌마574 , 판례집 14-2, 29, 44 참조).

청구인들이 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁받을 수 있는 일반적 가능성은 영리획득의 기회 또는 기업활동의 사실적·법적 여건에 불과할 뿐, 사적 유용성 및 그에 대한 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리로 볼 수 없어 재산권의 범위에 속하지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 청구인들의 재산권을 제한하는 것으로 볼 수는 없다.

나. 직업의 자유

(1) 직업의 자유에 대한 제한

이 사건 법률조항은 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁받아 수행할 수 있는 자를 산림조합 또는 산림조합중앙회로만 한정함으로써, 청구인들은 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 또는 위탁받아 사업을 수행할 수는 없게 되어 있는바, 이는 청구인들의 사업수행 방식 중 일부를 제한하고 있다는 점에서 산림사업을 목적으로 설립된 법인인 청구인들의 직업의 자유를 제한하고 있다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(이하 “산림자원법”이라 한다)은 산림자원의 조성 및 관리를 통하여 산림의 다양한 기능을 발휘하게 하고 산림의 지속가능한 보전과 이용을 도모함으로써 국토의 보전, 국가경제의 발전 및 국민의 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 산림자원을 조성하고 관리하는 사업은 국토의 보전, 국가경제의 발전 및 국민의 삶의 질 향상과 직접적으로 연관을 가지기 때문에 공익적 성격이 매우 강한 반면, 그 사업의 효과는 단기간에 산림 소유자나 사업시행자에게 가시적인 이익으로 나타나기보다는 장기간에 걸쳐 일반 국민에게 영향을 미치는 잠재적인 이익으로 나타나는 경우가 많아, 산림사업의 시행은 단기적인 영리추구의 동기에만 맡길 수 없고 공익적 관점에서의 장기적인 정책수립과 수익성에 구애받지 않는 지속적인 사업의 추진이 요구된다.

산림조합과 그 중앙회는 산림소유자와 임업인의 자주적인 협동조직을 통해 지속 가능한 산림경영을 촉진하고 그 구성원의 지위 향상을 도모하고자 산림조합법에 따라 설립된 법인으로서, 산림조합법에 의하면 산림조합은 영리 또는 투기를 목적으로 하는 업무를 할 수 없고(제5조 제3항), 산림청장은 산림조합과 그 중앙회를 감독하고 감독상 필요한 명령과 조치를 할 수 있고, 금융위원회는 산림조합의 신용사업에 대하여 그 경영의 건전성 확보를 위한 감독 및 이에 필요한 명령을 할 수 있으며(제123조), 산림청장은 산림조합 또는 중앙회의 업무와 회계가 법령이나 행정처분 또는 정관에 위반되는 경우 그 시정을 명하고 관련 임·직원에 대하여 개선, 직무의 정지, 징계면직, 정직 또는 감봉 등의 처분을 할 수 있고(제125조) 일정한 요건하에 산림조합에 대하여 경영지도도 할 수 있다(제126조). 한편 국가와 공공단체는 산림조합의 사업에 적극적으로 협력할 의무가 있으며 필요한 경비를 융자 또는 보조할 수 있다

(제9조).

이와 같이 산림조합은 국가의 지도와 감독을 받는 비영리법인으로서 공익적 목적을 가진 조직인바, 이 사건 법률조항은 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하게 하거나 위탁고자 하는 경우 산림조합과 그 중앙회에게 하도록 함으로써 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업의 공익적 수행을 보장하는 한편, 공익적 목적의 산림사업의 필요가 있을 때마다 영리성에 대한 고려 없이 언제든지 국가 또는 지방자치단체가 그 산림사업을 시행할 수 있도록 하기 위해 필요한 조직인 산림조합을 지원하고 육성하기 위한 것으로서, 그 입법목적이 정당하고 방법의 적절성도 인정된다.

(나) 이 사건 법률조항으로 인해 청구인들이 입게 되는 피해는 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 대행하거나 위탁하여 수행할 수 없다는 것이다. 그런데 산림사업을 목적으로 설립된 법인(이하 ‘산림사업법인’이라 한다)의 사업수행이 국가 또는 지방자치단체의 대행이나 위탁 방식에 의한 것에 한정되는 것은 아니다. 산림소유자인 개인이 시행하는 산림사업에 있어서는 그 사업수행의 방식에 아무런 제한이 없고, 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업의 경우에도 대행이나 위탁방식이 아니라 일반 계약에 의한 사업수행은 얼마든지 가능하다. 그리고 이 사건 법률조항이 시행되기 전, 산림사업법인이 국가 또는 지방자치단체의 산림사업을 대행하거나 위탁받는 것이 허용되었던 시기에, 산림사업법인의 사업실적 현황을 살펴보면, 전체 사업 실적 중 국가 또는 지방자치단체의 산림사업을 대행하거나 위탁받아 수행한 사업이 차지하는 비율이 매우 낮았음을 알 수 있다. 즉 산림청이 제출한 자료에 따르면, 산림사업법인의 사업실적 중 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행하거나 위탁받아 수행한 사업이 차지하는 비율이 가장 컸던 2005년도에도 전체 사업실적 중 사업수를 기준으로 할 때 약 4.5%, 사업금액을 기준 약 4.4%만이 국가 또는 지방자치단체의 사업을 대행하거나 위탁받아 수행한 것이었다. 결국 이 사건 법률조항이 청구인들로 하여금 국가 또는 지방자치단체의 산림사업을 대행하거나 위탁받아 수행할 수 없게 하였다 하더라도, 그로 인해 청구인들이 입게 되는 불이익의 정도는 그다지 크지 않다고 할 것이다.

반면 국가 및 지방자치단체가 시행하는 산림사업의 공익적 수행을 보장하고, 공익적 목적의 산림사업의 필요가 있을 때마다 영리성에 대한 고려 없이 언제든지 국가 또는 지방자치단체가 그 산림사업을 시행할 수 있도록 하기 위해 필요한 조직인 산림조합을 지원, 육성함으로써 얻어지는 공익적 가치는

청구인들이 입는 불이익보다는 더 큰 것으로 보인다.

(다) 따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업의 자유를 제한함에 있어 과잉금지원칙을 위반한 것으로 볼 수 없다.

(3) 신뢰보호원칙 위반 여부

(가) 입법연혁

1961. 12. 27. 법률 제881호로 제정된 구 산림법은 산림사업의 시행자를 산림소유자, 국가, 지방자치단체에 한정하였고 국가 및 지방자치단체의 산림사업을 산림조합 및 그 중앙회에 대행하게 하거나 위탁할 수 있도록 규정해 왔는데, 2000. 1. 28. 법률 제6222호로 개정되면서 제5조 제3항에서(이후 2001. 1. 26. 법률 제6382호로 개정되면서 제4항에서 규정) “국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업은 산림조합 또는 산림조합중앙회에 그 사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행한다. 다만, 농림부령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업은 원칙적으로 산림조합 또는 산림조합중앙회에 대행하게 하거나 위탁하도록 하면서 농림부령이 정하는 경우에는 예외를 인정하였고, 그에 따라 2000. 5. 16. 농림부령 제1361호로 개정된 산림법시행규칙은 “산림사업을 목적으로 설립된 법인”도 일정한 기술능력과 자본금을 갖추면 국가 또는 지방자치단체의 산림사업을 대행하거나 위탁받아 수행할 수 있는 것으로 규정하였다(제2조의3 제3호).

그러다가 2005. 8. 4 법률 제7678호로 구 산림법이 폐지되고 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’이 제정되면서 이 사건 법률조항이 “국가 또는 지방자치단체는 산림사업을 산림조합 또는 산림조합중앙회에게 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 있다.”고 규정함으로써 국가 또는 지방자치단체가 산림사업을 대행 또는 위탁의 방식으로 산림사업법인에 맡길 수 있는 근거는 규정하지 않았고, 이로써 산림사업법인은 그 사업수행 방식 중 대행이나 수탁의 방식으로는 국가 또는 지방자치단체의 산림사업을 수행할 수 없게 되었다.

(나) 신뢰의 내용과 정도 및 신뢰보호원칙 침해 여부

청구인들은 산림사업법인들로서 산림사업을 수행해 오면서 구 산림법 제5조 제4항 및 구 산림법시행규칙 제2조의3에 따라 국가 또는 지방자치단체의 산림사업을 대행하거나 위탁받아 수행할 수 있는 가능성을 누리고 있었으므로, 구 산림법 및 구 산림법시행규칙 조항의 존속에 대한 청구인들의 신뢰는 인정된다고 할 것이다. 다만 구 산림법 및 구 산림법시행규칙 조항들에 의해

대행 또는 수탁에 의한 산림사업의 수행이 법적으로 허용되었다고 해서, 특정한 산림사업을 대행하거나 수탁 받아 수행할 수 있는 구체적인 권리가 인정되었던 것은 아니므로, 그 신뢰의 내용은 어디까지나 대행 또는 수탁 방식에 의한 국가 또는 지방자치단체의 산림사업 수행에 대한 ‘잠재적 가능성’에 불과하다.

한편 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있으므로, 법률이 개정될 일반적인 가능성은 항상 존재한다. 그런데 청구인들이 존속을 신뢰한 규율 상태는 구 산림법 제5조 제4항 단서의 “농림부령이 정하는 경우”에 근거한 것으로, 하위 법령에 입법을 위임하고 있는 그 규율 형식 자체에서 이미 사회적, 경제적 사정 변경에 따른 규율 내용의 변경 가능성은 충분히 예측 가능하다고 할 것이다. 그리고 청구인들이 신뢰한 구 산림법 조항에 따른 대행 또는 수탁 방식에 의한 사업수행 가능성에 대한 청구인들의 신뢰는 5년 남짓한 기간에 불과하여 그 신뢰형성의 기간이 그다지 길지 않았으며, 무엇보다도 청구인들의 사업이 반드시 국가 또는 지방자치단체의 산림사업을 대행하거나 위탁받는 방법으로만 수행되는 것이 아님은 물론, 앞에서 살펴본 바와 같이 산림사업법인의 사업 실적에서 국가 또는 지방자치단체 산림사업의 대행 또는 수탁에 의한 사업 실적이 차지하는 비중이 미미했음을 고려할 때 구 산림법과 구 산림법시행규칙 조항들을 통한 신뢰의 정도가 산림사업법인의 영업활동에 미치는 정도도 그리 큰 것으로 보이지 않는바, 이 점은 이 사건 법률조항이 시행됨으로써 대행 또는 수탁 방식에 의한 사업수행이 불가능해진 2006년 이후에도 등록된 산림사업법인의 수가 계속 증가하고 있다는 점으로부터도 미루어 짐작할 수 있다.

특히 산림청이 제출한 자료에 따르면 청구인들 대부분은 실제로 대행 또는 수탁 방식에 의한 산림사업을 수행한 실적이 없으며, 청구인 주식회사 숲사랑이 주로 대행 또는 수탁 방식으로 국가 또는 지방자치단체의 산림사업을 수행해 왔음을 알 수 있는데, 주로 대행 또는 수탁 방식에 의존하여 산림사업을 수행해 온 산림사업법인에게는 이 사건 법률조항으로 인한 현실적인 불이익의 정도가 크다고 볼 수 있지만, 그것은 산림사업법인이 이용 가능한 여러 가지 사업수행 방법 중 한 가지 방식만을 선택해 영업을 해온 주관적인 사정으로서, 법적 규율 상태로 본다면 여러 사업수행 방식 중 하나의 방식을 더 이상 선택할 수 없게 된 것에 불과한 것으로 보아야 한다.

결국 청구인들이 주장하는 신뢰는, 이 사건 법률조항이 달성하려는, 앞서

언급한 여러 공익적 가치들에 비해 결코 우월하다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항이 신뢰보호원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(4) 소 결

이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하거나 신뢰보호원칙에 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다.

다. 평등권

산림조합과 청구인들과 같은 산림사업회사는 산림사업을 수행한다는 점에서는 동일하다. 그런데 이 사건 법률조항은 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업을 산림조합 및 그 중앙회에게만 대행하게 하거나 위탁할 수 있도록 규정함으로써 산림조합에 비하여 청구인들을 차별하고 있다.

그런데 위에서 본 바와 같이, 산림조합은 국가의 지도와 감독을 받는 비영리법인으로서 공익적 목적을 가진 조직이다. 이에 반해 청구인들은 영리를 목적으로 설립된 사법상의 법인들로서 국가와 지방자치단체는 청구인들의 기업활동이나 사업수행에 대하여 지도ㆍ감독은 물론 어떠한 간섭도 할 수 없다.

그런데 위에서 본 바와 같이 국가 및 지방자치단체가 시행하는 산림사업은 그 사업의 공익적 수행을 담보할 필요가 있으며, 장기적으로 지속가능하고 효율적인 산림사업의 시행을 위해서는 영리성에 대한 고려 없이 국가의 정책적 필요에 따라 언제든지 필요한 공익적 목적의 산림사업을 수행할 수 있는 조직의 유지와 건전한 발전이 필수불가결하다고 할 것인바, 이 사건 법률조항은 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 산림사업의 공익적 수행을 담보하고 국가 또는 지방자치단체의 지속가능하고 효율적인 산림사업의 시행을 담당할 공익적 단체인 산림조합을 지원하기 위한 것으로 청구인들을 차별하는 데에 합리적 이유가 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

라. 시장경제질서

청구인들은 이 사건 법률조항이 국가 또는 지방자치단체의 산림사업을 대행하게 하거나 또는 위탁함에 있어 산림조합에게 독점적 지위를 보장하고 민간기업인 청구인들의 영업활동을 제한하여 헌법 제119조와 제126조에 위반된다고 주장한다.

그러나 헌법 제119조 제1항은 대한민국의 경제질서에 관하여, 제2항은 경제에 관한 국가의 규제와 조정에 관하여 규정한 조항이고 헌법 제126조는 사영기업의 국·공유화에 대한 제한을 규정한 조항으로서 경제질서에 관한 헌

법상의 원리나 제도를 규정한 조항들인바, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에 있어서 헌법상의 원리나 헌법상 보장된 제도의 내용이 침해되었다는 사정만으로 바로 청구인의 기본권이 직접 현실적으로 침해된 것이라고 할 수 없으며, 이 사건 법률조항이 헌법 제119조와 제126조에 위반되지 않는다는 것은 위에서 본 청구인들의 직업의 자유와 평등권 침해 여부에 대한 판단을 통해 이미 밝혀졌다고 할 것이다.

5. 결 론

그러므로 이 사건 법률조항은 청구인들의 기본권을 침해하지 아니하여 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 조대현 김희옥 김종대(주심) 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별지] 청구인 목록：생략