1. 안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되어 정관을 준수하도록 한 의료법 제61조 제3항 중 제26조 제3항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 안마사들의 결사의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

1. 안마사들은 시각장애로 말미암아 공동의 이익을 증진하기 위하여 개인적으로나 이익단체를 조직하여 활동하는 것이 용이하지 않고, 안마사들로 하여금 하나의 중앙회에 의무적으로 가입하도록 하여 전국적 차원의 단체를 존속시키는 것은 그들 사이에 정보를 교환하고 친목을 도모하며 직업수행 능력을 높일 수 있고, 시각장애인으로 하여금 직업 활동을 효과적으로 수행하도록 하기 위하여 국가가 적극적으로 개입하는 것이 필요하다. 이 사건 법률조항으로 안마사회에 의무적으로 가입하고 정관을 준수하고 회비를 납부하게 되지만 과다한 부담이라고 단정하기 어렵다. 이 사건 법률조항은 안마사들의 결사의 자유를 침해하지 않는다.

2. 안마사는 의사와 같이 중앙회에 의무적으로 가입하게 되지만, 안마사의 안마시술은 시각장애인에 대한 직업교육 및 복지 차원에서 국가적 배려 아래 행하여져 온 측면이 있고, 이 사건 법률조항의 입법 목적은 시각장애인의 직업 활동에 대한 국가의 보호 차원에서 접근할 수 있는 것이므로, 안마사에 대한 단체의 강제가입은 의료인의 경우와는 입법적 배경이 달라 양자를 동일 선상에 놓고 볼 수 없다. 안마사를 의사와 마찬가지로 중앙회에 의무적으로 가입하도록 한 것이 비합리적인 것이라 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대의 반대의견

안마사들이 비록 시각장애인들이지만 중앙회를 창설하고 가입하여 자신들의 권익을 보호하고 친목을 도모하며 안마 시술행위의 발전 방향을 모색할 것인지 여부는 스스로 결정할 문제이고, 시각장애인들이라 하더라도 그러한 의사결정과 실행이 불가능하다고 단정할 수 없다. 안마업의 효과적 발전이나 이에 대한 조직적 통제는 굳이 중앙회의 강제가입 방법이 아니더라도 국가가 자격을 갱신하면서 필요한 규제를 하거나 필요한 보수교육을 받도록 하고, 나아가 합리적인 감독을 수행함으로써 충분히 가능하다. 굳이 국가가 후견적 입장에 서서 강제가입제도를 둘만한 필요성을 발견할 수 없고, 사적 자치(임의가입제)에 맡긴다고 해서 안마사들의 권익보장이 덜 이루어질 것이라고 단정할 수도 없다. 이 사건 법률조항은 피해의 최소성과 법익의 균형성원칙에 위반되어 안마사들의 결사의 자유를 침해한다.

헌법 제21조

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조(안마사) ①～② 생략

③ 이 법중 제8조 제1항, 제23조, 제26조 내지 제29조, 제30조 제2항 제1호ㆍ제3항ㆍ제6항, 제32조, 제33조, 제48조 제1항, 제49조, 제50조(제32조의 규정에 위반한 경우에 한한다), 제51조 내지 제53조, 제53조의3, 제63조 및 제63조의2의 규정은 안마사에 대하여 이를 준용한다. 이 경우에 “의료인”은 “안마사”로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “안마시술소 또는 안마원”으로, “해당의료관계단체의 장”은 “안마사회장”으로 한다.

④ 생략

1. 헌재 1996. 4. 25. 92헌바47 , 판례집 8-1, 370, 377

헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 , 공보 142, 182, 187

2. 헌재 1989. 5. 24. 89헌가37 등, 판례집 1, 48, 54

헌재 2001. 5. 31. 99헌바94 , 판례집 13-1, 1150, 1163

제청법원 서울중앙지방법원

당해사건 서울중앙지방법원 2006가소78543 연회비

구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제3항 중 제26조 제3항 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건 개요 및 심판 대상

가. 사건 개요

당해사건의 원고는 시각장애인 안마사(이하 ‘안마사’라 한다)로서, 1986. 9. 이래 안마사업에 종사하지 않다가 2004. 9. 안마원을 개설하기 위하여 대한안마사협회에 개설신고 경유 신청을 하였으나 정관에 따른 연회비와 보수교육비가 체납되었다는 이유로 거부되자, 체납된 872,500원을 납부한 뒤, 자신이 강제적으로 대한안마사협회의 회원이 되어 그 회비와 보수교육비를 부담하는 것은 부당하다며, 대한안마사협회를 상대로 그 금원의 반환 및 위자료를 청구하는 소송을 제기하였다(서울중앙지방법원 2006가소78543).

이에 법원은 직권으로 안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되어 정관을 준수하도록 한 의료법 제61조 제3항 중 제26조 제3항 부분에 대하여 위헌 여부의 심판을 제청하였다.

나. 심판 대상

이 사건의 심판 대상은 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제3항 중 제26조 제3항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조(안마사) ① 안마사는 ｢장애인복지법｣에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사의 자격인정을 받아야 한다.

1.｢초ㆍ중등교육법｣ 제2조 제5호의 규정에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항의 규정에 의한 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자

2.중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자

②제1항의 안마사는 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수 있다.

③ 이 법 중 제8조 제1항, 제23조, 제26조 내지 제29조, 제30조 제2항 제1호ㆍ제3항ㆍ제6항, 제32조, 제33조, 제48조 제1항, 제49조, 제50조(제32조의 규정에 위반한 경우에 한한다), 제51조 내지 제53조, 제53조의3, 제63조 및 제63조의2의 규정은 안마사에 대하여 이를 준용한다. 이 경우에 “의료인”은 “안마사”로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “안마시술소 또는 안마원”으로, “해당의료관계단체의 장”은 “안마사회장”으로 한다.

④ 안마사의 업무한계 및 안마시술소 또는 안마원의 시설기준 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

제26조(중앙회와 그 지부) ① 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 및 간호사는 대통령령이 정하는 바에 의하여 각각 전국적 조직을 가지는 의사회ㆍ치과의사회ㆍ한의사회ㆍ조산사회 및 간호사회(이하 “중앙회”라 한다)를 설립하여야 한다.

② 중앙회는 법인으로 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 중앙회가 설립된 때에는 의료인은 당연히 그 해당하는 중앙회의 회원이 되며, 중앙회의 정관을 준수하여야 한다.

2. 위헌제청이유 및 관계기관의 의견

가. 제청법원의 제청이유요지

이 사건 법률조항이 위헌이라고 판단될 경우 당해사건의 원고는 당연히 대한안마사협회의 회원이 되는 것이 아니고 그 정관을 준수할 의무도 발생하지 아니하므로 대한안마사협회는 당해사건의 원고가 납부한 연회비 및 보수교육비 상당을 법률상 원인 없이 부당하게 이득한 것으로 볼 소지가 있어, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판에 전제가 된다.

이 사건 법률조항은 안마사가 당연히 대한안마사협회의 회원이 되어 그 정관을 준수하여야 하며, 그 정관에 따르면 회원은 회비를 납부하여야 하고, 보수교육과정을 이수하도록 하고 있으므로, 이는 결사의 자유와 재산권을 침해한다.

안마사의 경우 의료법 소정의 다른 의료인과 비교하여 제도적 취지, 양성과정, 국가의 면허 여부 등에 있어 현저한 차이가 있음에도 불구하고 다른 의료인과 동일하게 일정한 목적의 결사를 강제하는 것은 평등권을 침해하는

것이다.

나. 대한안마사협회 및 보건복지가족부장관의 의견요지

(1) 이 사건 법률조항은 안마시술의 전문성을 확보하여 국민의 질병을 예방하고 건강을 유지시키며 안마사의 생존권을 보호하는 등 공공복리를 위한 입법 목적을 지닌 것이다.

대한안마사협회는 사회적 약자인 안마사들의 결속체로서 안마업의 권리를 수호하고, 그들의 권익을 대변하므로 그 가입강제는 그들의 생존권을 보호하기 위하여 필요하고, 따라서 이는 위 입법목적을 달성하기 위한 필요하고도 효과적인 수단이 된다.

안마사들은 대한안마사협회로부터 보수교육을 받는 외에도 각종 증명서를 교부받고, 협회의 모든 시설을 이용할 수 있으며, 부당하거나 불이익한 처분을 받았을 경우 정관과 규정에 의하여 보호받을 수 있는 외에도, 일정한 요건을 갖춘 경우 임원까지 될 수 있을 뿐만 아니라, 월회비는 1급 20,000원, 2급 3,000원에 불과하고 그것조차도 면제하는 각종의 사유가 규정되어 있다.

안마사 단체를 임의가입의 형태로 운영할 경우 경제적·사회적 약자인 안마사들이 생계유지에 급급한 나머지 단체가입을 꺼림으로써 안마사 조직 자체가 성립되지 않을 개연성이 높고, 그와 같이 될 경우 위와 같은 공익을 달성하는 것은 사실상 불가능하게 될 것이므로 이 사건 법률조항은 결사의 자유와 재산권을 침해하지 않는다.

(2) 안마사의 안마시술은 비록 의사의 의료행위에 비할 수준은 아니라 하더라도 국민의 건강증진을 목적으로 한다는 점에서 의사의 의료행위와 동일하여 강제가입이 필요하다는 점에서 큰 차이가 없으므로, 안마사를 의료인과 동일하게 보아 안마사 단체에의 가입을 강제하더라도 이를 합리성을 결여한 자의적 차별이라 볼 수 없어 평등권을 침해하지 않는다.

3. 판 단

가. 결사의 자유의 침해 여부

(1) 헌법상 결사의 자유의 보장

헌법 제21조가 규정한 ‘결사의 자유’는 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말하는 것으로서, 적극적으로는 ① 단체결성의 자유, ② 단체 존속의 자유, ③ 단체 활동의 자유, ④ 결사에의 가입, 잔류의 자유와, 소극적으로는 ① 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유, ② 결사에 가입하지 아니할 자유를 모두 포함한다.

그리고 여기에서 ‘결사’란 자연인 또는 법인의 다수가 상당한 기간 동안 공동의 목적을 위하여 자유의사에 기하여 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체를 말하는 것으로서, 공법상의 결사는 이에 포함되지 아니한다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47 , 판례집 8-1, 370, 377；헌재 2008. 7. 31. 2006헌마666 , 공보 142, 182, 187).

(2) 결사의 자유의 제한

대한안마사협회(이하 ‘안마사회’라고 한다)는 의료법에 따라 설립된 단체이고, 안마사들은 전국적인 조직을 가지는 안마사회에 의무적으로 회원이 되나(의료법 제61조 제3항, 제26조 제3항), 기본적으로 이는 ‘회원 상호간의 친목 도모와 권익 옹호’를 주된 목적으로 하는 조직으로서의 성격을 지니고(안마사회 정관 제1조 참조), 안마사회가 안마사들에 대하여 보수교육을 실시하고, 보건복지가족부장관의 협조 의무를 이행하며, 보건복지가족부장관의 감독을 받으나(의료법 제28조, 제29조), 이는 안마사의 자격인정 제도의 효과적인 유지와 관련된 것이라고 볼 여지가 있으므로, 그러한 점만 가지고 안마사회가 사법상의 결사가 아닌 공법상의 결사에 해당된다고 보기 어렵다.

결국 안마사회는 안마사들이 공동의 목적을 위하여 결합하고 조직하는 사법상의 결사에 해당하고, 이에 따라 안마사들은 안마사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 누릴 수 있다 할 것인데도, 이 사건 법률조항이 안마사들을 안마사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 결과적으로 소극적 결사의 자유를 제한하는 것이다.

(3) 비례의 원칙 위배 여부

(가) 목적의 정당성 및 방법의 적절성

이 사건 법률조항은 안마사들로 하여금 직업 활동을 효과적으로 수행하게 하고 안마시술의 전문성을 증진시켜 국민보건을 향상시키기 위한 것으로서, 그 입법 목적의 정당성이 인정된다.

또한 안마사들로 하여금 전국적인 조직을 지닌 안마사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 직능단체에 전혀 가입하지 않거나 임의적으로 가입하는 것보다 그들의 공동의 이익을 효과적으로 증진시킬 수 있고 보수교육도 효율적으로 이루어질 수 있게 하는 것으로서, 이 사건 법률조항이 추구하는 입법 목적의 달성에도 적합하다.

(나) 피해의 최소성

안마사들은 시각장애로 말미암아 공동의 이익을 증진하기 위하여 개인적으

로나 이익단체를 조직하여 활동하는 것이 용이하지 않고, 안마사들이 안마사회에 임의적으로 가입하거나 여러 안마사 단체를 설립한 뒤 임의적으로 가입하도록 할 경우 대표성이 강한 안마사 협회의 결성 자체가 어려울 수 있으며, 여러 안마사 협회가 난립할 경우 안마사들의 공동 이익을 위한 사업을 추진하는 데 지장을 줄 우려도 있다.

따라서 안마사들로 하여금 하나의 중앙회에 의무적으로 가입하도록 하여 전국적인 차원의 단체를 존속시키는 것은 그들 사이에 정보를 교환하고 친목을 도모하며 직업수행 능력을 높이는 등 안마업계의 공동의 이해를 증진시키기 위하여 필요한 수단이라 할 것이다.

또한 신체장애로 인하여 생활능력이 없는 국민은 국가의 보호를 받도록 한 헌법 제34조 제5항의 취지를 감안하면, 시각장애인으로 하여금 직업 활동을 효과적으로 수행하도록 하기 위하여 국가가 적극적으로 개입하는 것도 가능하고 또 필요하다 할 것이다.

그리고 달리 이 사건에서 이 사건 법률조항의 입법 목적을 달성하는데 적합한 별도의 대체수단을 찾기도 어려우므로, 안마사들을 중앙회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 피해의 최소성원칙에 위배되지 않는다.

(다) 법익의 균형성

이 사건 법률조항이 안마사들로 하여금 안마사회에 의무적으로 가입하도록 함으로써 개인의 결사의 자유를 제한하며, 그 결과 협회의 정관을 준수하고 회비를 납부할 의무를 부담하게 되지만, 중앙회는 안마사들의 권익보호를 위한 단체로서 정관 역시 안마사들이 자치적으로 정하는 것이며, 정관에 의한 회원의 의무가 과다할 것이라고 예상되지 아니하고, 회비 부담 또한 과다한 것이라고 단정하기도 어렵다.

한편 안마사들로 하여금 전국적인 조직을 가지는 중앙회에 가입하도록 하는 것은 안마사들의 업무활동 증진에 도움이 되고, 이를 통하여 안마사 업무의 효과적인 개선을 도모할 수 있으며, 국가가 그와 같은 시각장애인의 직업보호를 위하여 단체의 가입을 강제함으로서 얻게 되는 공익의 비중과 정도 또한 크다 할 것이다.

이렇듯 침해되는 사익과 공익을 비교 형량하여 보면, 결사의 자유에 대한 제한보다 이 사건 법률조항이 추구하는 입법 목적을 달성함으로서 얻게 되는 공익이 더 크다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.

(4) 소결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 안마사들의 결사의 자유를 침해하지 않는다.

나. 직업의 자유 및 재산권의 침해 여부

(1) 이 사건 법률조항이 안마사들로 하여금 안마사회에 의무적으로 가입하도록 함으로써 직업수행의 자유를 제한하고 있지만, 위에서 본 바와 같이 입법 목적의 정당성이 인정되고, 안마사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것이 그 입법 목적의 달성에 적합하며, 달리 덜 제약적인 입법수단이 명백히 존재하지 않을 뿐만 아니라, 개인의 불이익과 공익을 비교 형량할 때 직업수행의 자유에 대한 제한보다 그 입법 목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익의 비중과 정도가 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 안마사들의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

(2) 이 사건 법률조항은 안마사회에의 강제가입과 정관준수 의무를 부담시킬 뿐 그 자체가 금전적 혹은 재산적 부담을 규정하고 있는 것이 아니고, 정관에 따라 회비 등 납부의무를 지는 것은 안마사들이 자치적으로 정한 정관의 개별 규정에 따른 것으로서 이 사건 법률조항 자체에서 나타나는 문제라고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 안마사들의 재산권을 제한하는 것이라고 볼 수도 없다.

다. 평등원칙 위배 여부

(1) 제청법원은 의사는 의료법상 국민의 건강 보호와 증진이라는 공익적 책무를 부담하고 엄격한 면허 요건을 두고 있지만, 안마사는 안마행위에 대한 공익적 책무를 부과하지 않고, 의사와 같은 수준의 엄격한 자격ㆍ면허 제도를 두지 않고 있는데도 단체의 강제가입에 있어 같이 취급하는 것은 평등권을 침해한다고 한다.

그런데 헌법상 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하는 것을 의미하지만, 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법률의 적용에 있어 불합리한 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적ㆍ실질적인 평등을 뜻하므로, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 위배될 뿐이다(헌재 1989. 5. 24. 89헌가37 등, 판례집 1, 48, 54；헌재 2001. 5. 31. 99헌바94 , 판례집 13-1, 1150, 1163).

(2) 의료법에 의하면 의사는 안마사보다 자격이 더 엄격하고(제5조 참조), 의사가 행하는 의료기술의 시행에 대하여는 의료법 또는 다른 법령에 특히 규정된 경우를 제외하고는 누구든지 이에 간섭하지 못하며(제12조 제1항), 의

사는 진료의 요구를 받은 때에는 정당한 이유 없이 이를 거부하지 못하는 등(제16조 제1항), 상대적으로 더 높은 공익적인 책무를 부담하고 있으므로, 이러한 점에서 환자의 보호와 의사 및 의료기관에 대한 감시 감독의 효율성을 위하여 의사들로 하여금 전국적인 조직을 가지는 중앙회에 강제적으로 가입하도록 하고 있는 것이라 볼 수 있다.

그런데 안마시술이라 해서 의료행위가 아니라고 단정할 수 없고, 무면허 의료행위는 생명·신체에 대한 위험성을 항상 내포하고 있다는 점에서 의료법은 그 밖의 의료행위와 나란히 안마사에 대하여도 규정하고 있다고 볼 것이다.

한편 안마사의 안마시술은 당초 시각장애인에 대한 직업교육 및 복지 차원에서 국가적 배려 아래 행하여져 온 측면이 있고, 이 사건 법률조항의 입법 목적은 시각장애인의 직업 활동에 대한 국가의 보호 차원에서 접근할 수 있는 것이므로, 안마사에 대한 단체의 강제가입은 의료인의 경우와는 또 다른 입법 목적을 지니고 있다 할 것이다.

(3) 안마사에 대한 중앙회에의 가입강제가 외형상 의사의 경우와 같더라도, 이들은 서로 다른 입법적 배경이 작용한 결과이므로 양자를 동일 선상에 놓고만 볼 수 없는 것이고, 따라서 이 사건 법률조항이 안마사를 의사와 마찬가지로 중앙회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 위에서 본 바와 같은 입법 목적을 달성하기 위한 것으로서, 비록 의사의 경우와 단체에의 강제가입이 같게 이루어지더라도 이를 자의적이라거나 비합리적인 것이라 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에도 위배되지 않는다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대의 위헌의견

이 사건 법률조항은 시각장애인 안마사의 결사의 자유를 침해한다.

가. 결사의 자유의 제한

이 사건 법률조항에 대하여 합헌의견이 밝힌 바와 같이, 안마사회는 공법상의 법인이라기보다 사법상의 법인이므로 안마사들이 공동목적을 위하여 결합

하고 조직할 수 있는 사법상의 결사에 해당하고, 이에 따라 안마사들은 안마사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 지니는데도, 이 사건 법률조항에 따라 안마사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 결사에 가입하지 않을 ‘소극적 결사의 자유’를 제한하는 것이다.

나. 비례의 원칙 위배

(1) 목적의 정당성

합헌의견은 안마사회에 강제로 가입하도록 하는 입법목적을 시각장애인 안마사들의 권익보장과 국민의 보건증진에서 찾고 있는데, 그러한 입법목적의 정당성 자체는 인정될 수 있다.

(2) 방법의 적합성

안마사로 하여금 안마사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것이 반드시 안마사들의 권익보장과 국민의 보건증진에 효과적일 것인지에 대해서는 의문의 여지가 있으나 그것이 부적합한 수단이라고 단정하기는 어렵다.

(3) 피해의 최소성

이 사건 법률조항이 추구하는 입법목적을 달성하기 위한 대체 수단으로 시각장애인 안마사들이 안마사회에 임의로 가입하게 하는 방법이 존재한다.

안마사들의 권익보호 방법은 그들 스스로가 가장 잘 알고 있다고 볼 것이고, 그들이 필요하면 중앙회를 조직하여 스스로 가입하여 공동으로 권익을 도모할 수 있는 것이다. 안마사들이 비록 시각장애인들이지만 중앙회를 창설하고 가입하여 자신들의 권익을 보호하고 친목을 도모하며 안마 시술행위의 발전 방향을 모색할 것인지 여부는 스스로 결정할 문제이고, 시각장애인들이라 하더라도 그러한 의사결정과 실행이 불가능하다고 단정할 수 없다.

한편 안마업의 효과적 발전이나 이에 대한 조직적 통제는 굳이 중앙회의 강제가입 방법이 아니더라도 국가가 자격을 갱신하면서 필요한 규제를 하거나 필요한 보수교육을 받도록 하고, 나아가 합리적인 감독을 수행함으로써 충분히 가능하다. 단체가 회원 및 안마시술기관의 지도 관리를 행하고, 보수교육을 담당하는 것은 자격제도를 유지하는 국가의 업무를 사실상 대행해 주는 것인데, 그러한 대행이 반드시 강제단체를 설립하여야만 가능한 것이라고 볼 수도 없다.

또한 시각장애인 안마사의 권익보호를 위해서 국가는 이 사건 법률조항이 아니더라도 안마사의 직업수행 여건을 개선하거나, 세금을 감면하고, 중앙회에 보조금을 지급하는 등의 방법을 도모할 수도 있다. 따라서 굳이 국가가 후

견적 입장에 서서 강제가입제도를 둘만한 필요성을 발견할 수 없고, 사적 자치(임의가입제)에 맡긴다고 해서 안마사들의 권익보장이 덜 이루어질 것이라고 단정할 수도 없다.

결국 이 사건 법률조항에 의하여 안마사가 안마사회에 강제적으로 가입하도록 규정한 것은 충분히 소기의 입법 목적을 달성할 수 있으면서도 안마사의 소극적 결사의 자유도 제한하지 않는 안마사회에의 임의적 가입이라는 대체 수단이 존재하므로 피해의 최소성 원칙에 위반된다.

(4) 법익의 균형성

개인에게 강제결사를 의무화하고 협회의 정관을 반드시 준수케 하는 것은 당해사건 원고와 같은 안마사에게는 결사의 자유의 중대한 제한이다. 개인을 특정 단체에 귀속시키는 문제는 개인의 자유에 대한 중대한 제한으로서 우리 헌법이 근본적으로 정하고 있는 사적 자치의 원칙과 국가는 보충적으로 이에 개입할 수 있다는 보충성 원칙에 따라 매우 특별한 공익적 필요성이 없다면 국가가 개입할 수 없고, 단지 후견적 입장만 가지고는 그러한 공익적 필요성을 갖춘 것이라 볼 수 없다.

안마사회는 사법인에 해당되므로 안마사들이 자유롭게 가입하고 언제든지 탈퇴할 수 있어야 함에도 불구하고 이 사건 법률조항이 안마사로 하여금 안마사회에 의무적으로 가입하도록 하고, 그 결과 정관을 준수하고 회비를 의무적으로 납부하도록 한 것은 안마사회에의 가입 여부를 스스로 결정할 수 있는 개인의 자유를 심히 제한하는 것이다.

한편 이 사건 법률조항이 추구하는 입법 목적은 시각장애인 안마사들의 권익보호와 국민의 보건증진이라는 것인데, 그러한 입법 목적이 중대하거나 긴요한 것이라 보기 어렵다.

결국 안마사가 받게 되는 소극적 결사의 자유에 대한 제한으로 인하여 발생하는 불이익이 이 사건 법률조항이 추구한다는 입법 목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익보다 훨씬 더 크다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 법익균형성 원칙에 위배된다.

다. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항이 안마사로 하여금 안마사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 피해의 최소성 및 법익균형성원칙에도 어긋나므로 비례의 원칙에 위반되어 시각장애인 안마사의 결사의 자유를 침해한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환