2008헌바138 형사소송법 위헌소원

김○호

의정부교도소 수용중

대법원 2008모820 재정신청 기각결정에 대한 재항고

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

청구인은 2008. 2. 25. 서울동부지방검찰청 검사의 2007. 9. 28.자 불기소처분(서울동부지방검찰청 2007형제19909호)에 대하여 재정신청을 하였으나 2008. 6. 16. 기각결정을 받고(서울고등법원 2008초재389), 이에 대한 재항고심(대법원 2008모820) 계속중인 2008. 8. 7. 대법원에 “위 재정신청 사건의 담당 판사가 핵심쟁점인 ‘서울동부지방검찰청 2007형제19909호 사건 피의자들이 증거를 위조 또는 변조하고 이를 사용하였는지 여부’에 관하여 판단유탈을 하였다”고 다투면서, ‘형사소송법에 이와 같이 판단유탈을 한 판사에 대한 처벌 등 견제 규정이나 피해당사자에

대한 구제절차가 마련되지 아니한 것이 위헌이다’라고 주장하면서 형사소송법에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 대법원이 2008. 10. 29. 이를 각하하자(대법원 2008초기284), 2008. 11. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 이 사건 심판청구의 적법성

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하며, 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9 , 판례집 11-2, 262, 269 등 참조).

당해사건인 대법원 2008모820 사건은 청구인에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해) 피의사건의 수사를 담당하였던 검사 등의 증거 위·변조, 위·변조 증거 사용 혐의에 관한 검찰의 불기소처분에 대하여 청구인이 형사소송법 제260조에 기하여 한 재정신청을 기각한 서울고등법원 2008초재389 결정에 대하여 청구인이 재항고한 사건이다.

당해사건에서 문제된 것은 위 불기소처분의 당부이므로, 청구인이 주장하듯 ‘형사소송법이 위 재정신청 사건을 담당한 판사가 핵심쟁점에 관하여 판단유탈을 하였을 경우, 위 판사를 처벌하거나 청구인 등 피해당사자에게 이에 관한 구제절차를 두지 아니한 것이 위헌인지 여부’는 당해사건의 재판에 전제가 된다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2008. 11. 25.

재판장 재판관 김종대

재판관 이공현

재판관 송두환