1. 신도시 주변지역에 대하여 개발행위허가를 제한하는 건설교통부고시의 법적 성격

2. 보충성과 자기관련성 및 현재성을 갖추지 못하여 헌법소원심판청구가 부적법하다고 판시한 사례

1. 신도시 주변지역에 대하여 개발행위허가를 제한하는 건설교통부고시는, 그 고시 자체로 인하여 직접 위 고시에서 지정된 특정 지역 내의 토지나 건물소유자가 토지의 형질변경 및 토석의 채취, 건축물의 신축·증축 등의 권리행사를 제한받게 되는 점에서 볼 때, 특정 개인의 구체적인 권리, 의무나 법률관계를 직접적으로 규율하는 성격을 갖는 행정처분에 해당한다.

2. 위 고시에 대하여 행정심판법에 의한 행정심판 또는 행정소송법에 의한 항고소송을 제기하는 절차를 거치지 않았으므로 청구인들의 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 정한 보충성의 요건을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다. 또한 개발행위허가 제한지역에 소재하는 토지를 구입하여 주택을 지을 예정인 청구인 의 경우에는 위 고시로 인하여 자신의 기본권이 구체적으로 침해당하였다거나 또는 침해가 확실히 예상된다고 할 수 없고, 장차 기본권침해를 받을 우려가 있다고 하더라도 이는 잠재적인 것에 불과하다고 할 것이어서 위 청구인의 헌법소원심판청구는 보충성의 요건뿐만 아니라 자기관련성과 현재성을 갖추지 못하여 부적법하다.

건설교통부고시 제2007-294호

1. 제한지역

◦경기도 화성시 동탄면·석우동·반송동, 용인시 농서동·고매동·통삼리·북리, 오산시 은계동·오산동·부산동·원동 일원(59,515천㎡)

3. 제한대상행위

-건축물의 신축·증축(용도변경 포함) 또는 공작물의 설치

-토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경은 제외) 및 토석의 채취

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정된 후 2008. 2. 29. 법률 제8852호 개정되기 전의 것) 제63조(개발행위허가의 제한) ① 건설교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 지역으로서 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 1회에 한하여 3년 이내의 기간동안 개발행위허가를 제한할 수 있다. 다만, 제3호 내지 제5호에 해당하는 지역에 대하여는 1회에 한하여 2년 이내의 기간동안 개발행위허가의 제한을 연장할 수 있다.

1. 녹지지역 또는 계획관리지역으로서 수목이 집단적으로 생육되고 있거나 조수류 등이 집단적으로 서식하고 있는 지역 또는 우량농지 등으로 보전할 필요가 있는 지역

2. 개발행위로 인하여 주변의 환경ㆍ경관ㆍ미관ㆍ문화재 등이 크게 오염되거나 손상될 우려가 있는 지역

3. 도시기본계획 또는 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 당해 도시기본계획 또는 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역

4. 지구단위계획구역으로 지정된 지역

5. 삭제

② 건설교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 제한하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 제한지역ㆍ제한사유ㆍ제한대상행위 및 제한기간을 미리 고시하여야 한다.

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제60조(개발행위허가의 제한) ① 법 제63조 제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 제한하고자 하는 자가 건설교통부장관인 경우에는 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수인 경우에는 당해 지방자치단체에 설치된 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다.

② 법 제63조 제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 제한하고자 하는 자가 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사인 경우에는 제1항의 규정에 의한 중앙도시계획위원회 또는 시ㆍ도

도시계획위원회의 심의전에 미리 제한하고자 하는 지역을 관할하는 시장 또는 군수의 의견을 들어야 한다.

③ 법 제63조 제2항의 규정에 의한 개발행위허가의 제한에 관한 고시는 건설교통부장관이 하는 경우에는 관보에, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수가 하는 경우에는 당해 지방자치단체의 공보에 게재하는 방법에 의한다

1. 헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 497

대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결

청 구 인 1. 박○복

2. 임○빈

청구인들 대리인 법무법인 강산

담당변호사 김은유 외 3인

피청구인 국토해양부장관

청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 임○빈은 오산시에 거주하면서 그 소유의 오산시 부산동 648 답 930평 지상에 1종 근린생활시설(소매점) 설치를 위해 개발행위허가 신청을 준비 중에 있었고, 청구인 박천복은 오산시에 거주하면서, 용인시 소재 토지를 매수하여 그 지상에 주택을 건설할 예정이었다.

(2) 그런데 피청구인이 2007. 6. 1. 동탄2신도시 개발계획을 발표하면서, 투기방지대책의 하나로 ‘신도시 예정지 내외에 걸쳐 특단의 토지이용규제장치를 가동’할 것을 예고하고 2007. 7. 25. 건설교통부(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정된 정부조직법에서 ‘국토해양부’로 변경됨) 고시 제2007-294호(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)로 개발행위허가 제한을 고시하자, 청구인들은 오산시 은계동·오산동·부산동·원동, 용인시 농서동·고매동·통삼리·북리 일원

에 대해서 고시일로부터 3년간 건축물의 신축·증축(용도변경 포함) 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경은 제외) 및 토석의 채취 등 개발행위를 제한한 이 사건 고시 제1항과 제3항이 청구인들의 재산권을 침해하는 등 헌법에 위반되었다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 이 사건 고시의 1. 제한지역, 3. 제한대상행위 부분(이하 ‘이 사건 고시 규정’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 그 내용과 관련규정은 다음과 같다.

[심판대상조항]

건설교통부고시 제2007-294호

화성시 동탄면·석우동·반송동, 용인시 농서동·고매동·통삼리·북리, 오산시 은계동·오산동·부산동·원동 일원에 대하여 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제63조의 규정에 의한 개발행위허가 제한을 다음과 같이 고시합니다.

2007년 7월 25일

건설교통부장관

1. 제한지역

◦경기도 화성시 동탄면·석우동·반송동, 용인시 농서동·고매동·통삼리·북리, 오산시 은계동·오산동·부산동·원동 일원(59,515천㎡)

3. 제한대상행위

-건축물의 신축·증축(용도변경 포함) 또는 공작물의 설치

-토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경은 제외) 및 토석의 채취

[관련 법률조항]

[별지] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 피청구인은 이 사건 고시로 동탄2신도시가 건설되는 지역 이외에 그 연접지역인 오산시 은계동·오산동·부산동·원동과 용인시 농서동·고매동·통삼리·북리 일원에 대해서까지 개발행위허가 제한지역으로 지정하였는바, 이로 인하여 청구인 임○빈은 현재 보유하고 있는 토지의 개발권능을, 청구인

박○복은 보유할 토지의 개발권능을 각 제한받았고, 또 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정된 후 2008. 2. 29. 법률 제8852호 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 제3호가 규정하는 지역은 신도시 예정지역이고 그 주변지역까지 포함하는 것이 아님에도 이 사건 고시는 위 규정취지에 반하여 법적 근거 없이 투기세력 억제라는 목적으로 주변지역에 대하여 그 주민들의 권리를 일괄적으로 제한하는 개발행위허가 제한지역으로 지정함으로써 비례의 원칙에 반하여 청구인들의 재산권을 침해하였다.

(2) 토지이용규제 기본법 제8조 제1항과 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제60조는 토지이용규제와 관련한 의견청취절차를 규정하고 있고, 청구인들은 반대의견을 제시하였음에도 건설교통부장관은 주민들의 의견과 관련 지방자치단체장의 의견수렴절차를 형해화하여 이 사건 고시로 개발행위허가 제한지역을 지정하였는바, 이는 헌법상 적법절차의 원칙을 위반한 것이다.

(3) 종래 신도시 건설과 관련하여 주변지역에 대하여 개발행위허가 제한구역을 지정하지 않았음에도, 유독 동탄2신도시 주변지역에 대해서만 개발행위허가를 제한하는 것은 합리적 이유 없이 청구인들을 개발행위허가 제한지역으로 지정되지 않은 다른 지역 주민들 및 다른 신도시 주변지역 주민들과 차별하는 것으로 평등의 원칙에 반한다.

나. 피청구인의 답변 요지

(1) 청구인 박○복에 대하여：헌법소원심판은 현재 기본권을 침해당한 경우에 제기할 수 있는 것인데, 위 청구인은 이 사건 개발행위허가 제한지역에 그 소유의 토지도 없으면서 막연히 위 지역에 토지를 구입하여 주택을 지을 예정이라고만 주장하고 있으므로 위 청구인의 심판청구는 침해의 현재성이 결여된 것으로 부적법하다.

(2) 청구인 임○빈에 대하여：이 사건 고시는 ① 과거의 여러 신도시개발과 관련하여 그 주변지역에 대한 극심한 부동산 투기와 환경파괴가 수반되는 무질서한 난개발 등이 발생한 사례에 비추어 이 사건 신도시예정지구의 택지개발과 관련하여 미리 그 주변지역에 대한 투기 및 난개발을 방지할 규제의 필요성이 절실하고, 국토계획법령에 근거하여 건설교통부장관이 적법하게 제정·시행하였으며, 이 사건 고시에 의하여 개발행위허가가 제한되더라도 토지를 종전 용도대로 이용하는 데는 전혀 제약이 없으므로, 이 사건 고시 규정이 비례의 원칙에 반하여 위 청구인의 재산권을 침해하지 않았고, ② 이

사건 고시의 제정·시행 과정에서 관계법령이 요구하는 절차에 따라 청취한 관할 지방자치단체장과 주민들의 의견을 검토하여 이 사건 고시에 반영하였으므로 적법절차에 위배되지 않았으며, ③ 2기 신도시 개발사례에서는 개발 발표 시 대부분 주변지역을 포함하여 개발행위 제한지역을 정하는 등 합리적 이유 없이 청구인을 차별하지 않았으므로 이 사건 고시 규정은 위 청구인의 기본권을 침해하지 않는다.

3. 판 단

가. 이 사건 고시 규정에 관한 심판청구의 적법성

헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”고 규정하고 있다. 그런데 피청구인의 이 사건 고시는, 그 고시 자체로 인하여 직접 화성시 동탄면 등 위 고시가 지정한 특정 지역 안의 토지나 건물소유자가 토지의 형질변경 및 토석의 채취, 건축물의 신축·증축 등의 권리행사를 제한받게 되는 점에서 볼 때, 특정 개인의 구체적인 권리, 의무나 법률관계를 직접적으로 규율하는 성격을 갖는 행정처분에 해당한다고 보이므로(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 497；대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결 등 참조), 청구인들로서는 이 사건 고시에 대하여 행정심판법에 의한 행정심판 또는 행정소송법에 의한 항고소송을 제기하는 절차를 거쳤어야 하고 그러한 구제절차를 거치지 않았음이 기록상 명백한 청구인들의 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 정한 보충성의 요건을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다.

나. 이 외에도 청구인 박○복의 심판청구는 법적 관련성을 갖추지 못하였다.

즉, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 침해당한 경우에만 청구할 수 있다.

그런데 청구인 박○복은 이 사건 심판청구서에 이 사건 개발행위허가 제한지역에 소재하는 토지를 구입하여 주택을 지을 예정이라고만 주장하고 있으므로 위 청구인의 경우엔 이 사건 고시로 재산권의 행사가 제한되는 침해를 받는 것이 아니라 장차 권리침해를 받을 우려가 있음에 불과하여, 이 사건 고시로 인하여 자신의 기본권이 구체적으로 침해당하였다거나 또는 침해가 확실히 예상된다고 할 수 없고, 장차 이 사건 고시에서 정한 개발행위허가의 제한사유가 발생할 경우 기본권침해를 받을 우려가 있다고 하더라도 이는 잠재

적인 것에 불과하다고 할 것이다.

따라서 청구인 박○복의 헌법소원심판청구는 보충성의 요건뿐만 아니라 자기관련성과 현재성을 갖추지 못하였으므로 부적법하다.

4. 결 론

그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적합하다 할 것이므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준(해외출장으로 서명날인 불능) 송두환

[별지] 관련 법률조항

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정된 후 2008. 2. 29. 법률 제8852호 개정되기 전의 것) 제63조(개발행위허가의 제한) ① 건설교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 지역으로서 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 1회에 한하여 3년 이내의 기간 동안 개발행위허가를 제한할 수 있다. 다만, 제3호 내지 제5호에 해당하는 지역에 대하여는 1회에 한하여 2년 이내의 기간 동안 개발행위허가의 제한을 연장할 수 있다.

1.녹지지역 또는 계획관리지역으로서 수목이 집단적으로 생육되고 있거나 조수류 등이 집단적으로 서식하고 있는 지역 또는 우량농지 등으로 보전할 필요가 있는 지역

2.개발행위로 인하여 주변의 환경ㆍ경관ㆍ미관ㆍ문화재 등이 크게 오염되거나 손상될 우려가 있는 지역

3.도시기본계획 또는 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 당해 도시기본계획 또는 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역ㆍ용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역

4.지구단위계획구역으로 지정된 지역

② 건설교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의하여

개발행위허가를 제한하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 제한지역ㆍ제한사유ㆍ제한대상행위 및 제한기간을 미리 고시하여야 한다.

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제60조(개발행위허가의 제한) ① 법 제63조 제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 제한하고자 하는 자가 건설교통부장관인 경우에는 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수인 경우에는 당해 지방자치단체에 설치된 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다.

② 법 제63조 제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 제한하고자 하는 자가 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사인 경우에는 제1항의 규정에 의한 중앙도시계획위원회 또는 시ㆍ도도시계획위원회의 심의전에 미리 제한하고자 하는 지역을 관할하는 시장 또는 군수의 의견을 들어야 한다.

③ 법 제63조 제2항의 규정에 의한 개발행위허가의 제한에 관한 고시는 건설교통부장관이 하는 경우에는 관보에, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수가 하는 경우에는 당해 지방자치단체의 공보에 게재하는 방법에 의한다.

이 사건 고시

2. 제한사유

◦화성동탄2 택지개발예정지구 및 주변지역에 대한 부동산 투기행위 및 난개발 방지를 위해 도시관리계획 변경 추진

-당해 도시관리계획 결정(변경)시 용도지역ㆍ용도지구 도는 용도구역의 변경이 예상되고, 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것이 예상

4. 제한기간

-고시일로부터 3년(또는 도시관리계획 결정 시까지)

※신도시 예정지는 택지개발예정지구 지정ㆍ고시일까지

5. 제한대상에서 제외되는 사항

◦난개발 및 투기우려가 없는 공영개발 및 민관합동 사업을 위한 개발행위, 단 민관합동사업은 지분구조ㆍ사업의 공공성 등을 감안하여 허용하되, 별도 중도위 심의를 거쳐야 함[택지개발예정지구 지정대상이 아닌 지역(이하 ‘주변지역’이라 함)에 한함].

◦농업 또는 수산업을 위한 창고, 축사 등 신고대상 건축물 설치를 위한 개발행위(주변지역에 한함)

◦마을회관, 공동작업장 등 마을공동시설 설치를 위한 개발행위(주변지역에 한함)

◦국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제31조 제2항 제6호 가목의 자연취락지구로 결정 또는 입안이 완료된 지역에서 지구단위계획이 수립된 범위 내에서의 개발행위. 단, 공동주택 건축은 제외(주변지역에 한함)

◦새로운 형질변경이 수반되지 않는 기존 대지내 주택 및 기존 공장부지 내 공장 증축(주변지역에 한함)

◦재해복구 및 재난수습 등 응급조치를 위한 개발행위

◦허가제한 고시일 이전에 관계 법령에 의거한 특정 사업을 위한 지역 등으로 결정되거나 관계 법령에 의하여 허가ㆍ인가ㆍ승인 등을 받은 사업 또는 제2종 지구단위계획으로 도시관리계획이 결정된 사업 중 산업지원시설, 공공시설 설치를 위하여 필요한 사업(주변지역에 한함)

◦개발행위허가로 토지형질변경이 완료 또는 진행 중인 토지에서의 건축행위로서 개발행위허가를 받은 당시의 사용목적 범위 내 건축행위. 단, 구 국토이용관리법상 개발진흥지구(체육용지)로 지정되어 제2종 지구단위계획구역으로 갈음되는 지역에서는 그러하지 아니함(주변지역에 한함).