개발제한구역 내의 행위제한을 규정하고 있는 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특조법’이라 한다) 제11조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 건축법상 미신고 용도변경행위에 대한 이행강제금의 반환을 구하는 당해 사건에서 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

당해 사건에서 문제가 된 이행강제금의 부과처분은 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항, 제69조 제1항, 제14조에 의한 제재조치이다. 즉, 건축물의 용도변경을 하기 위하여는 구 건축법 제14조에 따라 관할관청에 신고를 하여야 하고, 이러한 신고를 하지 않고 용도변경을 한 경우 관할관청은 구 건축법 제69조 제1항에 따라 시정명령을 발할 수 있으며, 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 않은 경우에는 구 건축법 제83조에 따라 이행강제금을 부과할 수 있게 되는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 구 건축법에 의거하여 부과된 이행강제금을 다투는 당해 사건에 적용될 여지가 없고, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조(개발제한구역에서의 행위

제한) ① 개발제한구역에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토의계획및이용에관한법률 제2조 제11호의 규정에 의한 도시계획사업(이하 “도시계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다.

1. 다음 각 목의 1에 해당하는 건축물 또는 공작물로서 대통령령이 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경

가. 도로ㆍ철도 및 상ㆍ하수도 등 공공용시설

나. 축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물

다. 주택 및 근린생활시설

라. 농로ㆍ제방ㆍ마을회관 등 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설

마. 실외체육시설

바. 휴양림ㆍ수목원 등 도시민의 여가활용을 위한 시설

사. 국방ㆍ군사에 관한 시설

아. 학교ㆍ폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설

2. 개발제한구역 안의 건축물로서 제14조의 규정에 의하여 지정된 취락지구 안으로의 이축

3. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제4조의 규정에 의한 공익사업(개발제한구역 안에서 시행하는 공익사업에 한한다)의 시행으로 인하여 철거된 건축물의 이축을 위한 이주단지의 조성

4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령이 정하는 토지의 형질변경

5. 벌채면적 및 수량 기타 대통령령이 정하는 규모 이상의 죽목의 벌채

6. 대통령령이 정하는 범위의 토지의 분할

7. 모래ㆍ자갈ㆍ토석 등 대통령령이 정하는 물건을 대통령령이 정하는 기간 동안 쌓아놓는 행위

8. 제1호 또는 제12조의 규정에 의한 건축물 중 대통령령이 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령이 정하는 용도로 용도변경하는 행위

②～⑥ 생략

헌법재판소법 제68조 제2항

구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제30조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제11조 제1항 각 호외의 부분 단서 또는 제12조의 규정에 의한 허가를 받지 아니 하거나 허가의 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지

의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시계획사업의 시행을 한 자

2. 사위 기타 부정한 방법으로 제11조 제1항 각 호외의 부분 단서 또는 제12조의 규정에 의한 허가를 받은 자

구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하고자 하는 용도의 건축기준에 적합하게 하여야 한다.

② 제18조의 규정에 의하여 사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 제3항의 규정에 의하여 동일한 시설군에 해당하는 건축물의 용도를 변경하는 경우 기타 대통령령이 정하는 경우에는 신고하지 아니하고 용도변경을 할 수 있다.

③～⑥ 생략

구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제69조(위반건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다.

②～⑤ 생략

구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제83조(이행강제금) ① 허가권자는 제69조 제1항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적 85제곱미터 이하의 주거용 건축물인 경우와 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령이 정하는 경우에는 다음 각 호의 1에 해당하는 금액의 2분의 1의 안의 범위에서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 금액을 부과한다.

1. 건축물이 제47조 및 제48조의 규정에 의한 건폐율 또는 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터당 시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하

2. 건축물이 제1호 외의 위반건축물에 해당하는 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 시가표준액에 상당하는 금액의 100분의 10의 범위안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액

②～⑥ 생략

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58

헌재 1999. 9. 16. 92헌바9 , 판례집 11-2, 262, 269

대법원 2005. 8. 19.자 2005마30 결정

대법원 2007. 9. 13.자 2007마627 결정

청 구 인 김○진 외 12(별지 목록과 같음)

대리인 법무법인 대륙아주

담당변호사 여상조 외 2인

당해사건의정부지방법원 2004가단39764 과오납금반환

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(이하 ‘특조법’이라 한다) 소정의 개발제한구역에 위치한 각 소유 건물을 당초 목적대로 사용하지 않고 작업장 또는 창고 등으로 용도변경하여 사용하였다. 이에 남양주시장은 청구인들의 위와 같은 행위가 특조법 제11조를 위반하였음을 이유로 청구인들에 대하여 각 건축법 제69조 제1항에 따라 시정명령을 발하였고, 청구인들이 위 시정명령을 이행하지 아니하자, 건축법 제83조에 따라 2002. 10.부터 2004. 6.까지 사이에 청구인들에 대하여 각 이행강제금을 부과하였다.

(2) 청구인들은 남양주시장의 이행강제금 부과에 대하여 각 이행강제금을 납부한 후, 위 이행강제금 부과처분이 원인 무효임을 이유로 2004. 10. 7. 의정부지방법원에 과오납금의 반환을 청구하는 소를 제기(2004가단39764)하는 한편, 특조법 제11조 제1항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청(2006카기1377)을 하였으나 2007. 3. 16. 모두 기각되자, 2007. 4. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

그 후 청구인들은 위 1심 판결에 대하여 항소를 제기(2007나38030)하였는바, 서울고등법원은 2008. 12. 12. 소 각하의 판결을 선고하였고, 청구인들이 상고(2009다9669)하였으나 대법원이 2009. 4. 23. 상고를 기각하여 위 고등법

원 판결이 확정되었다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특조법’이라 한다) 제11조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부인바, 그 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2000. 1. 28. 법률 제6241호로 제정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시계획법 제3조 제13호의 규정에 의한 도시계획사업(이하 “도시계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다.

1.다음 각 목의 1에 해당하는 건축물 또는 공작물로서 대통령령이 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경

가.도로ㆍ철도 및 상ㆍ하수도 등 공공용시설

나.축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물

다.주택 및 근린생활시설

라.농로ㆍ제방ㆍ마을회관 등 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설

마. 실외체육시설

바.휴양림ㆍ수목원 등 도시민의 여가활용을 위한 시설

사. 국방ㆍ군사에 관한 시설

아.학교ㆍ폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설

2.개발제한구역안의 건축물로서 제14조의 규정에 의하여 지정된 취락지구 안으로의 이축

3.토지수용법 제3조의 규정에 의한 공익사업(개발제한구역 안에서 시행하는 공익사업에 한한다)의 시행으로 인하여 철거된 건축물의 이축을 위한 이주단지의 조성

4.건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령이 정하는 토지의 형질변경

5.벌채면적 및 수량 기타 대통령령이 정하는 규모 이상의 죽목의 벌채

6.대통령령이 정하는 범위의 토지의 분할

7.모래ㆍ자갈ㆍ토석 등 대통령령이 정하는 물건을 대통령령이 정하는 기간 동안 쌓아놓는 행위

8.제1호 또는 제12조의 규정에 의한 건축물 중 대통령령이 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령이 정하는 용도로 용도변경하는 행위

[관련조항]

구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제30조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제11조 제1항 각 호 외의 부분 단서 또는 제12조의 규정에 의한 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시계획사업의 시행을 한 자

2.사위 기타 부정한 방법으로 제11조 제1항 각 호 외의 부분 단서 또는 제12조의 규정에 의한 허가를 받은 자

구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하고자 하는 용도의 건축기준에 적합하게 하여야 한다.

② 제18조의 규정에 의하여 사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. (이하 생략)

③～⑥ 생략

제69조(위반건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한 기타 필요한 조치를 명할

수 있다.

②～⑤ 생략

제83조(이행강제금) ① 허가권자는 제69조 제1항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. (이하 생략)

②～⑥ 생략

2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 이 사건 법률조항을 통해 얻는 도시환경유지 등의 공익과 개발제한구역 내의 주민들이 받게 되는 차별취급의 정도를 비교해 볼 때 적절한 균형관계를 이룬다고 볼 수 없고, 동 조항은 개발제한구역 내의 주민들을 개발제한구역 밖의 주민들과 비교하여 차별하고 있으므로 헌법상 보장된 평등권을 침해하여 위헌이다.

(2) 이 사건 법률조항은 도시 주변의 농촌지역 주민의 희생 하에 도시민의 쾌적한 환경을 보호하겠다는 것으로 목적의 정당성을 인정받기 어렵고, 개발제한구역 내에서의 건축행위 등을 일률적으로 금지하는 방법을 택함으로써 최소침해원칙에 위배되어 개발제한구역 내의 주민들의 재산권을 과도하게 제한하는 규정으로 위헌이다. 또한, 공공필요에 의해서 개발제한구역을 지정하고 동 개발제한구역의 토지소유자에게 재산권행사의 제한을 가하면서도 정당한 보상에 관한 법률을 전혀 제정하지 아니하고 있으므로 헌법위반의 입법부작위(진정입법부작위)에 해당한다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유요지

도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하기 위한 개발제한구역 지정으로 인한 토지재산권의 제한은 그 목적의 정당성이 인정되고, 개발제한구역 내에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 용도변경 등을 원칙적으로 금지하는 것은 위와 같은 개발제한구역의 입법목적을 달성하는 데 기여하므로 수단의 적정성도 인정된다. 또한, 개발제한구역 내의 토지에 대한 선별적, 부분적, 예외적 이용제한의 수단만으로는 목적의 효율적인 달성을 기대하기 어려우므로 전면적인 규제수단은 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 조치인 것으로 인정되며, 같은 법이 개발제한구역의 지정으로

인하여 토지의 효용이 현저히 감소하거나 그 사용ㆍ수익이 사실상 불가능한 토지소유자에게 토지매수청구권을 인정하는 등 보상규정을 두고 있는 점에 비추어 볼 때 법익균형성도 충족된다 할 것이다.

다. 건설교통부장관의 의견요지

(1) 개발제한구역의 지정으로 종래 목적대로 토지를 사용할 수 없게 된 토지소유자에게 매수청구권을 부여하고 있고, 토지소유자의 매수청구가 없더라도 개발제한구역의 효율적인 관리를 위해 필요한 경우 토지소유자와의 협의를 거쳐 토지를 매수할 수 있도록 규정하고 있는 등 합리적인 보상규정을 두고 있으며, 이와 별도로 건축물의 건축행위, 용도변경, 취락지구 내에서의 특례 등 행위제한 완화규정을 마련하고 있으므로 평등권 침해 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 법률조항에 의한 행위제한은 도시의 평면적 확산을 적절히 제한하고 자연환경을 보전하기 위한 보편적 공익의 요청이자 국가의 의무이고, 우리나라와 같이 남북분단이라는 특수한 상황에서는 보안상의 이유로 특정 지역에 대한 개발을 제한할 필요가 있는 등 정당한 목적이 있기 때문에 토지재산권에 대하여 일정한 제한을 가하는 것은 불가피한 이유가 있다. 또한, 토지매수권을 인정하고 주민지원사업을 시행하는 등 간접보상방안도 마련하고 있으므로 청구인들의 재산권을 침해하지 않는다.

3. 판 단

직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원이 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58；헌재 1999. 9. 16. 92헌바9 , 판례집 11-2, 262, 269 등).

청구인들이 위헌법률심판 제청신청을 하였던 당해 사건(의정부지방법원 2004가단39764)은 남양주시장이 청구인들에게 각 이행강제금을 부과한 처분이 무효임을 전제로 과오납금의 반환을 구하는 사건이다. 그런데, 청구인들에 대한 각 이행강제금의 부과처분은 구 건축법 제83조 제1항, 제69조 제1항,제14조에 의한 제재조치이고, 이 사건 법률조항에 직접 의거한 처분이 아니다. 즉, 청구인들과 같이 건축물의 용도변경을 하기 위하여는 구 건축법 제14조에

따라 관할관청에 신고를 하여야 하고, 이러한 신고를 하지 않고 용도변경을 한 경우 관할관청은 구 건축법 제69조 제1항에 따라 시정명령을 발할 수 있으며, 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 않은 경우에는 구 건축법 제83조에 따라 이행강제금을 부과할 수 있게 되는 것이다. 비록 이 사건에서 남양주시장이 이행강제금 부과처분의 근거로 이 사건 법률조항을 기재한 바 있었다 하더라도 이는 근거법률을 잘못 적시한 것에 불과하다 할 것이고, 이 사건 이행강제금 부과처분이 구 건축법 조항에 의거한 제재처분임에는 변함이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005마30 결정；대법원 2007. 9. 13. 선고 2007마627 결정 등 참조).

그렇다면 이 사건 법률조항은 구 건축법에 의거하여 부과된 이행강제금을 다투는 당해 사건에 적용될 여지가 없고, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 결 론

따라서 청구인들의 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별지] 청구인 목록：생략