1. 주거침입강간의 미수범이 사람을 상해한 때를 기수범과 같이 처벌하도록 한 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 중 “제5조 제1항{형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때}의 미수범이 사람을 상해한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 위반되어 신체의 자유를 침해하는 것인지 여부(소극)

1. 강간죄의 경우에는 그 자체의 미수범도 그 불법의 정도와 피해의 정도가 기수범에 비해 결코 무시할 수 없는 것이기 때문에 이 사건 법률조항이 강간기수범과 강간미수범을 구별하지 아니하고 동일한 법정형을 규정하고 있다고 하여 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다. 또한 강간과 같은 성폭력범죄에서 보호법익으로 하고 있는 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있기 때문에 그 피해자들은심각한 정신적, 정서적 장애를 경험하게 되고 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받는다는 점 등에 비추어 볼 때, 그 불법의 정도가 크다고 할 것이므로 그 예방과 근절을 위해서는 가중처벌의 필요성이 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항이 주거에 침입하여 강간등상해죄를범한 경우에 이를 경합범으로 처벌하지 않고 결합범으로 가중처벌하는 것이 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.

2. 주거침입강간상해죄는 인간 행복의 최소한의 조건인 주거에서 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있는 성적 자기결정권을 침해하는 범죄이다. 입법자는 단순히 형법상의 주거침입죄와 강간등상해죄의 경합범으로 처벌하여서는 이와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 형사정책적 고려에 따라 특별형법법규인 이 사건 법률조항을 신설하여 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하였는바, 법정형이 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는 과도한 형벌에 해당한다고 하기 어렵다.

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제9조(강간등 상해·치상) ① 제5조 제1항, 제6조 또는 제12조(제5조 제1항 또는 제6조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

② 생략

헌법 제11조 제1항

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것) 제5조(특수강도강간등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 생략

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것) 제12조(미수범) 제5조 내지 제10조의 미수범은 처벌한다.

형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

형법 제300조(미수범) 전3조의 미수범은 처벌한다.

형법 제301조(강간등 상해·치상) 제297조 내지 제300조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

형법 제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 생략

1. 헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 546-547

2. 헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 550-551, 553

청 구 인 정○길

대리인 법무법인 정률

담당변호사 허기원 외 1인

당해사건 서울고등법원 2008노958 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)

구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 중 “제5조 제1항{형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때}의 미수범이 사람을 상해한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2007. 12. 28. 02:35경 개성공업지구에 있는 피해자(여, 27세)의 방실에 침입하여 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 피해자에게 3주간의 치료를 요하는 안면부 찰과상 등의 상해를 입혔다는 공소사실로 기소되어 의정부지방법원 고양지원에서 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것, 이하에서는 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’은 ‘성폭법’이라 줄여 쓰기로 한다) 제9조 제1항에 의하여 징역 2년을 선고받았다(2008고합1).

(2) 청구인은 위 제1심 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소하는 한편(2008노958), 구 성폭법 제9조 제1항에 대하여 위 법원에 위헌제청신청(2008

초기748)을 하였으나 2008. 7. 11. 위 신청이 기각되자, 2008. 8. 7. 성폭법 제5조 제1항 및 구 성폭법 제9조 제1항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 성폭법 제5조 제1항 및 구 성폭법 제9조 제1항에 대하여 헌법소원심판청구를 하였으나, 그 중 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 부분은 구 성폭법 제9조 제1항 중 “제5조 제1항{형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때}의 미수범이 사람을 상해한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이므로, 이 사건 심판의 대상은 이에 한정하기로 한다. 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.

[심판대상 법률조항]

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제9조(강간등 상해·치상) ① 제5조 제1항, 제6조 또는제12조(제5조 제1항또는 제6조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

[관련조항]

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것) 제5조(특수강도강간등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1998. 12. 28. 법률 제5593호로 개정된 것) 제12조(미수범) 제5조 내지 제10조 및 제14조의2의 미수범은 처벌한다.

형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제300조(미수범) 전3조의 미수범은 처벌한다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제301조(강간등 상해·치상) 제297조 내지 제300조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르

게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인의 주장과 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 평등원칙 위반

강간에 이르지 못하고 다만 폭행·협박의 과정에서 상해를 발생시켰을 뿐인 범죄자는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하지 아니하는 반면, 강간에 성공하고 피해자에게 상해를 입힌 범죄자는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것임에도, 이 사건 법률조항은 이를 구별하지 아니하고 동일하게 보아 같은 법정형으로 규정하고 있는바, 이는 서로 다른 것을 동일하게 대우하는 것으로서 헌법상의 평등원칙에 어긋난다. 또한 주거침입을 한 자가 강도나 상해 등의 죄를 범한 경우에는 별도로 가중처벌하는 규정이 없는데 비하여 이 사건 법률조항은 주거침입을 한 자가 강간 등의 죄를 범한 경우에는 이를 가중처벌하고 있으므로, 헌법상의 평등원칙에 위반된다.

(2) 형벌체계상의 균형성과 정당성 상실(비례원칙 위반) 및 법관의 양형결정권 침해

이 사건 법률조항은 유기징역형의 단기를 7년으로 규정하고 있는데, 이는 생명권을 침해한 살인죄보다도 무거운 것으로서 형벌체계상의 균형성과 정당성을 상실한 것이다. 또한 이 사건 법률조항이 규정한 법정형(유기징역형의 단기)이 너무 높아 법원의 일반적인 재량으로는 집행유예의 선고가 불가능한 점, 형법 제337조(강도상해·치상죄)에 대하여 유기징역형의 단기를 5년으로 낮추는 내용의 형법개정안이 국회에 발의되어 있는 점, 1인 가구도 많아지고 있어 모든 주거침입강간(미수)범이 가정파괴의 결과를 수반하는 것도 아닌 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 어긋나는 것임은 물론 법관의 양형결정권을 침해하는 것이다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지

(1) 통상의 경우 강간죄의 미수범이 기수범보다는 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도가 낮은 경우가 많겠지만, 강간죄의 기수와 미수는 성기의 삽입 여부만을 기준으로 판단하는 것이고, 강간미수의 경우라 할지라도 그 행

위태양에 따라서는 강간기수의 경우보다 피해자에게 미치는 영향이나 불법의 정도가 심한 경우가 얼마든지 있을 수 있으므로, 강간기수로 인한 상해와 강간미수로 인한 상해를 구별하지 아니하고 하나의 법정형으로 처벌한다고 하여 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

(2) 나아가 이 사건 법률조항이 주거침입죄를 범한 자가 피해자를 강간하고 그로 인하여 상해까지 가한 행위를 하나의 구성요건으로 파악하여 형법상 강간상해죄나 강간치상죄보다 가중처벌하고 있지만, 이는 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려한 것으로서 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있고, 위와 같은 유형의 범죄에 대하여 법률상 감경사유 없이 작량감경만으로는 집행유예의 선고가 불가능하다는 사정만으로 법관의 양형선택권을 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다.

다. 이해관계기관의 의견요지

(1) 법무부장관의 의견요지

강간 혹은 강제추행의 기수와 미수에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 이 사건 법률조항과 같이 여러 불법유형이 결합되어 있는 범죄의 경우에 그 구성요소 중 하나인 강간의 기수와 미수 여부에 의해서 불법의 크기에 본질적인 차이가 생긴다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항에서 정한 법정형은 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있으므로, 형벌체계상 정당성을 상실하였다거나 법관의 양형재량권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 이외에 성폭법에서 주거침입강간죄를 가중처벌하는 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 대해서는 이미 합헌결정이 선고된 바 있고, 이를 변경할 만한 사정변경도 존재하지 않는다.

(2) 의정부지방검찰청 고양지청장의 의견요지

피해자의 성적 자기결정권의 존중, 가정의 평화와 안전이라는 보호법익의 중대성, 강간이 미수에 그친 경우라 하더라도 구체적인 행위태양에 따라서는 강간기수범보다 더욱 죄질이 나쁘고, 정신적, 육체적 피해가 극심하여 강간기수에 준하여 처벌하여야 할 필요성도 있는 점, 입법자가 법관의 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 이는 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례성의 원칙상 긍정할 수 있는 정도의 합리성을 갖춘 입법자의 결단으로 볼 수 있는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

3. 판 단

가. 법정형의 선택에 관한 입법형성권

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 546-547；헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2 , 판례집 18-1상, 478, 484).

나. 이 사건 법률조항의 입법배경과 성격

성폭법은 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정되었는바, 그 입법이유는 각종 성폭력범죄가 점차 흉포화·집단화·지능화·저연령화되고 있을 뿐만 아니라 전화·컴퓨터를 이용한 음란행위 등 새로운 유형의 성폭력범죄가 빈발하여 기존의 법체계로는 적절히 대처하기 어려우므로, 성폭력범죄에 대한 처벌규정을 신설 또는 강화하고 성폭력범죄에 대하여는 수사·재판 등 사법처리절차에 있어서 특례를 인정하도록 하며 성폭력피해상담소 및 성폭력피해자 보호시설을 설치·운영하도록 함으로써, 특히 여성과 미성년자를 성폭력범죄의 위협으로부터 보호하고 건전한 사회질서를 확립하기 위함이었다. 그러나 전국적으로 성폭력범죄가 근절되지 않고 그 심각성이 부각되자, 성폭력범죄의 처벌과 피해자 보호절차를 한층 강화하여 성폭력범죄를 효과적으로 예방·처벌하고 피해자를 보호하려는 목적하에 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 일부 개정이 이루어졌는데, 당시 성폭법 제5조 제1항의 가중처벌대상에 야간주거침입절도 등의 미수범에 의한 강간과 주거침입강간을 추가하는 대신 그 법

정형에서 사형이 삭제되었고, 성폭법 제9조 제1항의 강간 등 상해·치상죄의 주체에 제5조 제1항의 죄를 범한 자와 제12조(제5조 제1항 또는 제6조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 포함되었다.

이 사건 법률조항은 주거침입강간의 미수범이 사람을 상해한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있으므로, 형법상 주거침입죄, 강간(미수)죄, 상해죄의 결합범이라고 할 수 있고, 형법상 주거침입죄와 강간등상해죄의 결합범이라고도 할 수 있다.

다. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부

(1) 일반적인 경우 미수범이 기수범보다는 그 범죄로 인한 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도가 낮은 경우가 많을 것이지만, 강간죄의 기수와 미수는 성기의 삽입 여부만을 기준으로 판단하는 것이고, 강간미수의 경우라 할지라도 그 행위태양에 따라서는 강간기수의 경우보다 피해자에게 미치는 영향이나 불법의 정도가 심한 경우가 얼마든지 있을 수 있다. 또한 이 사건 법률조항과 같이 주거침입, 강간미수, 상해 등 여러 가지 불법요소가 결합되어 위험성이 극대화된 경우를 가중처벌하기 위하여 결합범적 구성요건을 규정한 경우에는, 불법요소의 하나인 강간의 불법에 있어서 강간행위가 기수에 이르렀는지, 미수에 이르렀는지는 결합범 전체의 불법 크기에 본질적인 차이를 가져온다고 보기도 어렵다. 특히 강간죄의 경우에는 그 자체의 미수범도 그 불법의 정도와 피해의 정도가 기수범에 비해 결코 무시할 수 없는 것이기 때문에 미수범에 대한 처벌규정이 존재하는 것이다. 그래서 형법 제301조도 기수범과 미수범을 구별하지 아니한 채 “강간죄, 강제추행죄, 준강간, 준강제추행죄를 범한 자 및 위 각 죄의 미수범이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는 것이다.

따라서 이 사건 법률조항이 강간기수범과 강간미수범을 구별하지 아니하고 동일한 법정형을 규정하고 있다고 하여 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.

(2) 현행 형벌체계상 주간에 주거침입을 한 자가 강도나 상해의 죄를 범한 경우에는 형법상의 주거침입죄와 강도죄 또는 주거침입죄와 상해죄의 경합범으로 처벌되는 것에 그치나, 주거침입을 한 자가 강간죄를 범한 경우에는 성폭법 제5조 제1항에 의해 주거침입강간죄라는 결합범으로 가중처벌되고, 주거침입을 한 자가 강간등상해죄를 범한 경우에는 이 사건 법률조항에 의해 가중처벌된다. 이처럼 주거침입을 한 자가 강도나 상해의 죄를 범한 경우에는

경합범으로 처벌하고, 주거침입을 한 자가 강간죄를 범한 경우에는 성폭법 제5조 제1항에 의해 주거침입강간죄라는 결합범으로 가중처벌하는 것은 각 보호법익에 대한 보호의 필요성이 다르다고 보아 다르게 취급하는 것이므로 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다. 더구나 강간과 같은 성폭력범죄에서 보호법익으로 하고 있는 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있기 때문에 그 피해자들은 심각한 정신적, 정서적 장애를 경험하게 되고 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받는다는 점 등에 비추어 볼 때, 그 불법의 정도가 크다고 할 것이므로 그 예방과 근절을 위해서는 어느 정도의 가중처벌의 필요성이 인정된다 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항이 주거를 침입하여 강간등상해죄를 범한 경우에 이를 경합범으로 처벌하지 않고 결합범으로 가중처벌하는 것이 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.

라. 이 사건 법률조항이 비례원칙 등에 위배되는지 여부

(1) 개인의 사생활의 중심인 주거에 침입한 자가 그 기회에 강간의 실행에 착수하여 피해자에게 상해까지 가한 경우에는, 주거에 침입하지 아니한 자가 범한 강간등상해죄에 비하여 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 높다고 할 수 있으며, 그 범죄로 인한 피해의 결과도 단순히 성적 자기결정권의 침해에 그치는 것이 아니라 한 인격체와 가정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있다. 그러므로 입법자가 이러한 경우에 행위자를 단순히 형법상의 주거침입죄와 강간등상해죄의 경합범으로 처벌하여서는 그와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 형사정책적 고려에 따라 그 보호법익의 중요성과 범죄의 죄질 등을 종합적으로 고려하여 특별형법법규인 이 사건 법률조항을 신설하여 그 유기징역형의 단기를 형법 제301조에서 정한 강간등상해죄의 유기징역형의 단기인 징역 5년보다 높은 징역 7년으로 규정한 것은 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 이를 두고 법정형이 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

(2) 이에 대하여 청구인은, 살인죄의 법정형 중 유기징역형의 단기가 징역 5년인 점을 들어, 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 균형성과 정당성을 잃은 것이라고 주장하나, 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다.

살인죄는 강학상 이른바 개인적 법익을 침해하는 죄로서 그 보호법익은 사람의 생명인데 비하여, 성폭력범죄를 예방하고 그 피해자를 보호하며 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 인권신장과 건강한 사회질서의 확립에 이바지함을 목적으로 하는 성폭법에 규정된 이 사건 법률조항은 개인의 성적 자기결정권의 침해 등을 보호법익으로 하는 죄로서 양자는 그 보호법익과 죄질이 다른 것이다. 따라서 살인죄의 법정형을 기준으로 하여 이 사건 법률조항의 법정형(유기징역형의 단기)의 경중을 논단할 수는 없다 할 것이고, 이 점은 사람의 생명이 가장 존귀한 형벌법규의 보호법익이라 하더라도 마찬가지이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 550 참조).

나아가 설사 살인죄의 법정형과 이 사건 법률조항의 법정형을 단순히 평면적으로 대비하여 본다 하더라도, 이 사건 법률조항의 법정형이 살인죄의 법정형에 비하여 형벌체계상의 균형을 잃었다고 할 정도로 과중한 것이라고 볼 수는 없다. 우선 법정형의 상한을 비교해 보면, 살인죄의 경우에는 가장 중한 형벌인 ‘사형’이 규정되어 있지만 이 사건 법률조항에는 ‘사형’이 규정되어 있지 아니하다. 다음으로 법정형의 하한을 비교해 보면, 이 사건 법률조항의 경우는 ‘7년 이상의 징역’으로서 살인죄의 ‘5년 이상의 징역’보다 높은 것은 사실이나, 이것만으로 곧 살인죄와 비교하여 이 사건 법률조항의 행위자를 형법체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 더 무겁게 처벌하는 것이라고는 볼 수 없다. 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 앞서 본 바와 같은 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이고, 범죄의 경중과 법정형 하한의 경중이 반드시 정비례하는 것은 아니며 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 각기 다를 수 있는 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 550-551 참조).

(3) 어떤 범죄에 대한 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 행위자의 책임에 상응하는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 과도하게 넓지 않은 범위에서 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하지만, 입법자가 앞서 본 바와 같은 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 553；헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 , 공보 153, 1244, 1253-1254 각 참조).

성폭력범죄가 가정파탄을 초래하는 사례가 많다는 사실이 형사정책적으로 고려되어 이 사건 법률조항 등이 마련된 것이기는 하나, 그것만이 유일한 입법이유라고 보기는 어렵다. 이 사건 법률조항에서 문제가 되고 있는 주거침입강간상해죄는 인간 행복의 최소한의 조건인 주거에서 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있는 성적 자기결정권을 침해하는 범죄라는 점에서, 가정파탄의 결과를 수반하지 않는 경우라고 하더라도 피해자에 대한 법익 침해가 매우 중대한 점 등을 고려해 볼 때 주거침입죄와 강간상해죄를 결합범으로 취급하여 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 규정한 것이 과도한 형벌에 해당한다고 하기 어렵다.

또한 이 사건 법률조항에서 정한 유기징역형의 하한이 7년이므로 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 담당 법관이 집행유예의 선고를 할 수 없도록 되어 있기는 하지만, 이는 입법자가 주거침입의 기회에 강간상해죄를 범한 자에 대하여 그 죄질과 비난가능성의 정도 등을 높게 평가하여 법관이 작량감경만으로는 집행유예의 선고를 하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지 사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 그것이 비례의 원칙에 어긋난다거나 양형의 구체적 타당성을 현저히 해치는 것이라고 볼 수 없다.

마. 소결론

따라서 이 사건 법률조항은 형벌체계상의 균형을 잃었거나 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 할 수 없고, 헌법상 평등원칙이나 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환