1. 피청구인 대통령이 항만법 시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15677호로 개정된 것) 제2조 [별표 1] 지정항만의 명칭·위치 및 구역(제2조 관련) 중 부산항의 위치 및 해상구역 부분(이하 ‘이 사건 시행령 부분’이라 한다)을 개정한 행위가 지방자치단체의 자치권한을 침해하였음을 다투는 권한쟁의 심판청구가 적법한지 여부(소극)

2. 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 자치권한 인정 여부(적극)

3. 공유수면매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 및 그 기준

4. 법령에 의하여 육상경계선이 변경된 경우 그에 따라 해상경계선도 당연히 변경된 것으로 보아야 하는지 여부(소극)

5. 부산 신항만 내 북쪽 컨테이너부두 13선석 및 그 배후부지로 조성된 공유수면매립지 5,200,180.3㎡(이하 ‘이 사건 계쟁지역’이라 한다)에 대하여 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 인접 지방자치단체 사이의 관할구역 경계를 확인한 사례

1. 이 사건 시행령 부분이 규율하고 있는 지정항만에 관한 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하고, 특정 지방자치단체의 일부 구역이 다른 지방자치단체의 명칭을 사용하는 지정항만의 구역으로 지정되었다 하더라도 해당 지방자치단체의 구역 변경을 위한 별도의 법령 개정 등이 없는 한 그 관할 주체가 변경되지 않을 뿐 아니라 그와 같이 지정항만의 구역으로 지정된 부분이 특정 지방자치단체의 관할구역에서 제외된다고 볼 수도 없다. 따라서 피청구인 대통령이 이 사건 시행령 부분을 개정한 행위가 지방자치단체인 청구인들의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있다고

볼 수 없을 뿐만 아니라 청구기간을 준수하지도 못하였으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

2. 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역에는 육지는 물론 바다도 포함되므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하고, 육지가 바다로, 바다가 육지로 변화된다 하더라도 그 위의 경계는 의연히 유지되므로 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도 법령에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다.

3. 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 위 조항의 개정연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차로 거슬러 올라가게 되므로 결국 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다 할 것인데, 지방행정구역 중 해상경계선은 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상에 표시되어 있었고, 이는 해방 이후 간행된 국가기본도에도 대부분 그대로 표시되었으므로 다른 특별한 사정이 없는 이상 국토지리정보원에서 간행된 국가기본도가 해상경계선 확정의 중요한 기준이 된다 할 것이다.

4. ‘서울특별시 광진구 등 9개 자치구 설치 및 특별시·광역시·도간 관할구역 변경 등에 관한 법률’(1994. 12. 22. 법률 제4802호로 제정된 것) 제8조에 의하여 이 사건 계쟁지역의 북동부에 인접하고 있는 녹산국가산업단지 부지가 부산광역시 강서구의 관할구역으로 편입되었으나, 이와 같이 육상경계선이 변경되었다 하여 별도의 법령상의 근거도 없이 당연히 그 연안의 해상경계선까지 육상경계의 연장선으로 변경되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 다만 육지경계선의 변경에 기초한 새로운 해상경계선에 관하여 새로운 행정관습법이 성립될 여지가 있을 뿐이다.

5. 이 사건 계쟁지역이 포함된 국가기본도상의 해상경계선 중 연혁적인 상황, 자연적 조건, 행정권 행사 및 그 사무처리의 실상 등과 함께 관할구역 판단의 기준시점인 1948. 8. 15.과 발행시기와의 시간적 근접성, 법령에 의하여 관할구역이 변경될 당시 국가기본도로 기능하고 있었는지 여부, 합리적 추단에 의하여 단락으로 인한 공백이

보충될 수 있는지 여부, 국가기본도상 해상경계선으로 표시된 기간의 장단 등의 요소들을 종합적으로 살펴볼 때 1977년 발행된 국가기본도상의 해상경계선을 경상남도와 부산광역시 사이의 관할구역 획정의 기준으로 봄이 상당하므로, 이 사건 계쟁지역 중 위 해상경계선의 왼쪽(북서쪽) 부분에 대한 관할권한은 경상남도, 경상남도 진해시에 있고, 위 선의 오른쪽(남동쪽) 부분에 대한 관할권한은 부산광역시, 부산광역시 강서구에 있음을 확인한다.

재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견

지방자치단체의 관할구역에 관한 법령은 대한민국 건국 이후 현재까지 지방자치단체의 관할구역을 “단기 4281년 8월 15일 현재” 또는 “종전”에 의하는 것으로만 규정해 오고 있는데, 육지와 섬에 대해서는 1948. 8. 15. 현재 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있었지만, 영해구역의 해역에 대해서는 1948. 8. 15. 현재나 그 전후로도 법령의 정비가 이루어지지 않고 있고, 그동안의 행정관습에 의하여 영해구역 내에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 보기도 어렵다.

바다를 매립하여 육지를 조성하는 경우에는 매립지를 조성한 주체와 목적, 비용부담관계, 매립지의 이용상황, 인접지와의 연결관계, 행정관할의 효율성 기타 모든 사정을 종합하여 매립지에 대한 행정관할구역을 법령으로 정하는 것이 타당하다.

다수의견은 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있다고 주장하면서 국가기본도나 지형도를 근거로 내세우지만, 국가기본도상의 해상경계선은 섬의 소속을 표시하는 것에 불과하고 지방자치단체 관할권의 범위를 확정하는 법적 기준이 될 수는 없다.

지방자치단체 사이에 현실적으로 존재하는 관할분쟁을 해결할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 분쟁을 해결할 기준은 헌법과 법령에 의하여 정해져야 하고, 헌법재판소가 권한쟁의의 심판기준을 입법할 수는 없다 할 것인데, 이 사건 계쟁지역과 관련하여 매립 전의 바다에 대해서나 매립 후의 육지에 대해서나 지방자치단체의 관할구역을 정하는 법령이 제정된 바 없어, 이 사건 청구인 또는 피청구인 부산광역시 등의 어느 일방도 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권을 주장할 법적 근거가 없다 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 모두 기각되어야 할 것

이다.

헌법 제111조 제1항 제4호, 제117조 제1항

헌법재판소법 제61조, 제63조 제1항

지방자치법 제4조(지방자치단체의 명칭과 구역) ① 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할 구역 경계변경과 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다.

②∼⑨ 생략

지방자치법 제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.

② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.

1. 지방자치단체의 구역, 조직, 행정관리 등에 관한 사무

가. 관할 구역 안 행정구역의 명칭ㆍ위치 및 구역의 조정

나. 조례ㆍ규칙의 제정ㆍ개정ㆍ폐지 및 그 운영ㆍ관리

다. 산하(傘下) 행정기관의 조직관리

라. 산하 행정기관 및 단체의 지도ㆍ감독

마. 소속 공무원의 인사ㆍ후생복지 및 교육

바. 지방세 및 지방세 외 수입의 부과 및 징수

사. 예산의 편성ㆍ집행 및 회계감사와 재산관리

아. 행정장비관리, 행정전산화 및 행정관리개선

자. 공유재산관리(公有財産管理)

차. 가족관계등록 및 주민등록 관리

카. 지방자치단체에 필요한 각종 조사 및 통계의 작성

2. 주민의 복지증진에 관한 사무

가. 주민복지에 관한 사업

나. 사회복지시설의 설치ㆍ운영 및 관리

다. 생활이 곤궁(困窮)한 자의 보호 및 지원

라. 노인ㆍ아동ㆍ심신장애인ㆍ청소년 및 부녀(婦女)의 보호와 복지증진

마. 보건진료기관의 설치ㆍ운영

바. 전염병과 그 밖의 질병의 예방과 방역

사. 묘지ㆍ화장장(火葬場) 및 납골당의 운영ㆍ관리

아. 공중접객업소의 위생을 개선하기 위한 지도

자. 청소, 오물의 수거 및 처리

차. 지방공기업의 설치 및 운영

3. 농림ㆍ상공업 등 산업 진흥에 관한 사무

가. 소류지(소유지)ㆍ보(洑) 등 농업용수시설의 설치 및 관리

나. 농산물ㆍ임산물ㆍ축산물ㆍ수산물의 생산 및 유통지원

다. 농업자재의 관리

라. 복합영농의 운영ㆍ지도

마. 농업 외 소득사업의 육성ㆍ지도

바. 농가 부업의 장려

사. 공유림 관리

아. 소규모 축산 개발사업 및 낙농 진흥사업

자. 가축전염병 예방

차. 지역산업의 육성ㆍ지원

카. 소비자 보호 및 저축 장려

타. 중소기업의 육성

파. 지역특화산업의 개발과 육성ㆍ지원

하. 우수토산품 개발과 관광민예품 개발

4. 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치ㆍ관리에 관한 사무

가. 지역개발사업

나. 지방 토목ㆍ건설사업의 시행

다. 도시계획사업의 시행

라. 지방도(地方道), 시군도의 신설ㆍ개수(改修) 및 유지

마. 주거생활환경 개선의 장려 및 지원

바. 농촌주택 개량 및 취락구조 개선

사. 자연보호활동

아. 지방1급하천, 지방2급하천 및 소하천의 관리

자. 상수도ㆍ하수도의 설치 및 관리

차. 간이급수시설의 설치 및 관리

카. 도립공원ㆍ군립공원 및 도시공원, 녹지 등 관광ㆍ휴양시설의 설치 및 관리

타. 지방 궤도사업의 경영

파. 주차장ㆍ교통표지 등 교통편의시설의 설치 및 관리

하. 재해대책의 수립 및 집행

거. 지역경제의 육성 및 지원

5. 교육ㆍ체육ㆍ문화ㆍ예술의 진흥에 관한 사무

가. 유아원ㆍ유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치ㆍ운영ㆍ지도

나. 도서관ㆍ운동장ㆍ광장ㆍ체육관ㆍ박물관ㆍ공연장ㆍ미술관ㆍ음악당 등 공공교육ㆍ체육ㆍ문화시설의 설치 및 관리

다. 지방문화재의 지정ㆍ보존 및 관리

라. 지방문화ㆍ예술의 진흥

마. 지방문화ㆍ예술단체의 육성

6. 지역민방위 및 소방에 관한 사무

가. 지역 및 직장 민방위조직(의용소방대를 포함한다)의 편성과 운영 및 지도ㆍ감독

나. 화재예방과 소방

부산직할시 강서구 설치 및 시·도의 관할구역 변경에 관한 법률(1988. 12. 31. 법률 제4051호로 제정된 것) 제1조(부산직할시) ① 부산직할시에 강서구를 다음과 같이 설치한다.

② 생략

서울특별시 광진구 등 9개 자치구 설치 및 특별시·광역시·도간 관할구역 변경 등에 관한 법률(1994. 12. 22. 법률 제4802호로 제정된 것) 제8조(부산광역시와 경상남도간 관할구역 변경) ① 부산광역시 강서구의 관할구역에 1989년 10월 20일 건설부 고시 제591호로 고시된 산업기지개발구역중 경상남도 진해시 가주동 산171의3번지와 용원동 산2의1번지, 산1의2번지, 산1의1번지, 3의3번지, 4의3번지, 6의2번지, 6의1번지, 11의3번지, 25의2번지, 19의2번지, 20의2번지, 121의2번지, 122의1번지의 북쪽경계선을 연결한 선과 룡원동 1142의3번지, 1143의1번지, 1145의2번지, 1145번지를 연결한 도로 서쪽 경계선의 남동부지역 일원

② 경상남도 진해시의 관할구역중에서 제1항의 지역을 제외한다.

항만법 시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15677호로 개정된 것) 제2조(지정항만의 명칭등) 법 제2조 제2호의 규정에 의한 지정항만의 명칭·위치 및 구역은 별표1과 같다.

[별표1] 지정항만의명칭·위치및구역(제2조 관련)

1. 무역항

1. 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 419

헌재 2006. 5. 25. 2005헌라4 , 판례집 18-1하, 28, 35

헌재 2008. 3. 27. 2006헌라1 , 판례집 20-1상, 332, 352

헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2 , 판례집 21-2상, 116, 133

2. 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 428, 443

헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 330, 334

3. 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 331-334

헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2 , 판례집 21-2상, 116, 140-144

대법원 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결

4. 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 337

청구인 겸 1.경상남도

피청구인대표자 도지사 김태호

2.경상남도 진해시

대표자 시장 이재복

대리인 법무법인 신촌

담당변호사 이영모 외 2인

피청구인 1.부산광역시

겸 청구인대표자 시장 허남식

2.부산광역시 강서구

대표자 구청장 강인길

대리인변호사 신창언 외 1인

피청구인 대통령

대리인 법무법인 정동국제

담당변호사 서동희 외 3인

1. 청구인 겸 피청구인 경상남도, 경상남도 진해시의 피청구인 대통령에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 부산 신항만 내 북쪽 컨테이너부두 13선석 및 그 배후부지로 조성된 공유수면 매립지 5,200,180.3㎡ 중 [별지] 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사의 각 점을 순차 연결한 선의 왼쪽(북서쪽) 부분에 대한 관할권한은 청구인 겸 피청구인 경상남도, 경상남도 진해시에 있고, 위 선의 오른쪽(남동쪽) 부분에 대한 관할권한은 피청구인 겸 청구인 부산광역시, 부산광역시 강서구에 있음을 확인한다.

3. 청구인 겸 피청구인 경상남도, 경상남도 진해시의 피청구인 겸 청구인 부산광역시, 부산광역시 강서구에 대한 나머지 심판청구와 피청구인 겸 청구인 부산광역시, 부산광역시 강서구의 청구인 겸 피청구인 경상남도, 경상남도 진해시에 대한 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 부산 신항만 건설공사와 매립지의 등록

(가) 정부는 21세기를 대비한 동북아 물류중심 항만을 만들기 위하여 1995년부터 2011년까지 경상남도 진해시 용원동 등 일대와 부산광역시 강서구 가덕도 북안 등 일대 48,162,000㎡(수면적 30,859,000㎡ 포함)에 총 사업비 11조 7,996억 원(정부 5조 2,471억 원, 민간자본 6조 5,525억 원)을 들여 컨테이너부두 29선석(북쪽 13선석, 남쪽 11선석, 서쪽 5선석), 다목적부두 1선석(동쪽),

철도 및 도로 1식, 항만 및 배후단지 부지 14,177,000㎡를 조성하는 부산 신항만 건설공사를 진행해 오고 있는데, 이 중 북쪽 컨테이너부두의 건설 및 그 배후부지의 조성을 위하여 5,200,180.3㎡의 해면이 매립되었고(위 부두 및 배후부지의 전체 면적 5,746,479.7㎡에서 욕망산, 견마도 일원의 기존 육지부 546,299.4㎡를 제외한 부분으로 [별지] 도면 중 ‘순수매립지’로 표시된 부분이다, 이하 ‘이 사건 계쟁지역’이라 한다), 2009. 6. 북쪽 컨테이너부두 13선석이 완공되어 현재 가동중에 있다.

(나) 신항만 공사가 순차로 진행되어 일부씩 준공되자, 구 해양수산부 장관{2008. 2. 29. 법률 제8852호로 정부조직법이 개정되면서 해양수산부는 국토해양부로 명칭이 변경되었고(제22조 제15호), 해양수산부장관의 소관 사무는 국토해양부 장관에게 승계되었다(부칙 제2조 제1항)}은 부산·진해경제자유구역청장, 부산광역시장, 경상남도지사 등에게 ① 2005. 9. 15. 조기개장(2006. 1. 1.)을 앞두고 있던 부산 신항만의 북쪽 컨테이너부두 3선석 및 그 배후부지에 대하여 최종적인 행정구역 획정 전까지 지형도상의 해상경계선을 기준으로 임시 관할 지방자치단체를 부산광역시로 지정한다는 취지의 공문을, ② 2006. 11. 10. 2006년 말 준공 예정인 북쪽 컨테이너부두 추가 3선석 및 그 배후부지를 지형도상의 해상경계선을 기준으로 분할하여 그 동쪽 지역은 부산광역시를, 서쪽 지역은 경상남도를 각 임시 관할 지방자치단체로 지정한다는 취지의 공문을 각 발송하였다.

(다) ‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’ 제27조 제2항, 제1항 제35호에 의하여 이 사건 계쟁구역이 속하는 부산·진해경제자유구역 내의 토지등록 사무를 담당하는 부산·진해경제자유구역청장은 위 각 공문의 취지에 따라 ① 2005년 말 준공된 북쪽 컨테이너부두 3선석 및 그 배후부지 961,192.6㎡에 대하여 2005. 12. 26. 및 2006. 6. 7. 부산 강서구 성북동 1488 잡종지 849,126.6㎡ 등 같은 동 지번을 부여한 9필지로 나누어 토지대장에 신규 등록하고(이하 ‘제1차 등록부지’라 한다), ② 2006년 말 추가로 준공된 북쪽 컨테이너부두 3선석 및 그 배후부지 중 서쪽 일부 564,444.4㎡에 대하여 2006. 12. 26. 및 2007. 1. 29. 진해시 용원동 1317 잡종지 437,546.5㎡ 등 같은 동 지번을 부여한 4필지로 나누어 토지대장에 신규 등록하였으며(이하 ‘제2차 등록부지’라 한다), ③ 2007. 1. 29. 위 2006년 말 준공 구역 중 배후부지의 동쪽 나머지 부분 422,877.8㎡를 부산 강서구 성북동 1497 도로 41,124.1㎡ 등 같은 동 지번을 부여한 5필지로 나누어 토지대장에 신규 등록하였다(이하 ‘제3차 등록부

지’라 한다).

(2) 이 사건 심판청구의 경위

(가) 청구인 겸 피청구인(이하 단순히 ‘청구인’이라 줄여 쓴다) 경상남도, 경상남도 진해시는 ① 2005. 11. 11. 피청구인 겸 청구인(이하 단순히 ‘피청구인’이라 줄여 쓴다) 부산광역시, 부산광역시 강서구(이하 ‘피청구인 부산광역시 등’이라 한다)와 대한민국 정부를 상대로 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인들에게 있음을 확인해 달라는 권한쟁의심판을 청구하였고, ② 2009. 7. 7. 대한민국 정부에 대한 심판청구를 항만법 시행령 제2조 [별표 1] 지정항만의 명칭·위치 및 구역(제2조 관련) 중 부산항의 위치 및 해상구역에 경상남도 진해시가 포함되는 것으로 개정한 것의 무효확인을 구하는 것으로 변경하였으며, ③ 청구인들의 신청에 따라 2010. 2. 8. 위 시행령 부분에 대한 권한쟁의심판청구의 피청구인이 대통령으로 경정되었다(2005헌라9).

(나) 피청구인 부산광역시 등은 2007. 1. 9. 청구인들을 상대로 제2차 등록부지 중 일부 토지에 대한 관할권한의 확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였고, 2010. 2. 6. 이 사건 계쟁지역 전부에 대하여 관할권한의 확인을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다( 2007헌라1 ).

(다) 청구인들은 위와 같이 제3차 등록부지가 부산광역시 강서구 성북동 토지로 등록되자 2007. 3. 27. 피청구인 부산광역시 등을 상대로 제3차 등록부지에 대한 관할권한의 확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였고, 2009. 8. 13. 제1차 등록부지에 대한 관할권한의 확인을 구하는 심판청구를 추가하였다( 2007헌라2 ).

나. 심판의 대상

①청구인들의 2005. 11. 11.자 권한쟁의심판청구서, 2008. 4. 17.자 심판취지 및 원인변경서, 2009. 7. 7.자 청구취지의 변경 및 추가서, 2010. 1. 11.자 청구취지의 변경과 청구이유의 보충서, 2010. 2. 3.자 청구취지의 변경서(이상 2005헌라9), 2007. 3. 27.자 권한쟁의심판청구서, 2009. 8. 13.자 청구취지 및 원인변경서(이상 2007헌라2 ), ② 피청구인 부산광역시 등의 2007. 1. 9.자 권한쟁의심판청구서, 2007. 2. 23.자 청구취지추가신청서, 2010. 2. 8.자 청구취지변경신청서(이상 2007헌라1 )에 기재된 심판대상, 청구취지 및 청구이유와 위 당사자들의 2010. 2. 11. 변론기일에서의 각 진술 등을종합하여, 이 사건 심판의 대상을 다음과 같이 특정한다.

(1) 청구인들의 피청구인 대통령에 대한 심판청구

이 부분 심판청구의 심판대상은 피청구인 대통령이 항만법 시행령 제2조 [별표 1] 지정항만의 명칭·위치 및 구역(제2조 관련) 중 부산항의 위치 및 해상구역 부분(이하 ‘이 사건 시행령 부분’이라 한다)을 개정한 행위가 청구인들의 이 사건 계쟁지역에 대한 자치권한을 침해하는지 여부 및 무효인지 여부이다{청구인들은 이 사건 시행령 부분 자체가 위헌·위법이라는 주장도 하고 있으나, 권한쟁의심판과 위헌법률심판은 원칙적으로 구분되어야 한다는 점에서, 법령에 대한 권한쟁의심판은 ‘법령 그 자체’가 아니라 ‘법령의 제·개정행위’를 그 심판대상으로 해야 할 것이므로(헌재 2006. 5. 25. 2005헌라4 , 판례집 18-1하, 28, 35 참조), 이 사건 시행령 부분에 대한 심판청구 역시 그 심판의 대상은 이 사건 시행령 부분 개정행위의 자치권한 침해 여부 및 무효 여부로 봄이 상당하다}.

(2) 청구인들의 피청구인 부산광역시 등에 대한 심판청구

이 부분 심판청구의 심판대상은 ①이 사건 계쟁지역에 대한 자치권한이 청구인들에게 속하는지 여부와, ②피청구인 부산광역시 등이 이 사건 계쟁지역에 대하여 행사할 장래처분이 청구인들의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있는지 여부이다.

(3) 피청구인 부산광역시 등의 청구인들에 대한 심판청구

이 부분 심판청구의 심판대상은 ①이 사건 계쟁지역에 대한 자치권한이 피청구인 부산광역시 등에게 속하는지 여부와, ②청구인들이 이 사건 계쟁지역에 대하여 행사할 장래처분이 피청구인 부산광역시 등의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있는지 여부이다.

(4) 피청구인 부산광역시 등의 심판청구는 청구인들의 위 피청구인들에 대한 심판청구와 청구인, 피청구인만 바뀌어 있을 뿐 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 누구에게 귀속되는지를 다투는 것으로 쟁점이 완전히 동일하므로, 양 청구를 함께 판단하기로 한다.

한편, 청구인들은 이 사건 계쟁지역 전체에 대한 관할권한의 확인을 구하면서(2005헌라9) 이 사건 계쟁지역에 포함되어 있는 제1, 3차 등록부지에 대하여 별도로 관할권한의 확인을 구하고 있는바( 2007헌라2 ), 후자의 청구는 동일한 심판대상에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하는 양적 일부분의 청구에 불과하므로 이 부분 청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 , 판례집 16-1, 574, 580 ; 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바24 , 판례집 21-1하, 484, 490 참조).

2. 당사자들의 주장과 답변

가. 청구인들의 주장 및 답변 요지

(1) 피청구인 부산광역시 등에 대한 심판청구 부분

(가) 공유수면매립지인 이 사건 계쟁지역에 해상경계선을 적용하여 지방자치단체의 관할구역을 획정할 경우 이 사건 계쟁지역이 2개 자치단체의 관할구역으로 나누어져 주민생활의 불편은 물론, 항만의 원활한 관리·운영에 대한 지장, 행정의 혼란과 비합리성을 초래할 것이므로 하나의 지방자치단체에 귀속하는 것이 바람직하고, 그 귀속의 기준으로는 어느 지방자치단체에 귀속시키는 것이 공익성·적법성·합리성에 더 부합하는지와 더불어 계쟁지역의 연혁, 지리적 위치와 여건, 주민생활권과 편의성, 관리운영의 효율성, 국민정서와 상호주의, 지방분권화, 국토의 효율적 이용, 매립에 투여된 토사의 출처 등을 고려하여야 한다.

이 사건 계쟁지역은 진해시의 육지부에 연결되어 있는 연육지로서, 연육지는 육지부에 이를 등록하는 것이 신규 토지의 지적등록에 관한 관행이므로 위 관행에 따르는 것이 원칙인 점, 이 사건 계쟁지역은 연혁적으로도 경상남도에 속하였던 해역이었으며, 지리적으로도 부산광역시 강서구와는 폭 100m의 수로로 이격되어 있는데 반하여 진해시 웅동 2동과는 연접되어 있는 점, 위 해역에서 삶을 영위하던 어민과 주민들도 진해시민들인 점, 매립에 사용된 토석이 경상남도에서 제공된 점, 부산광역시의 신설과 녹산국가산업단지 조성 등으로 계속하여 경상남도가 그 관할구역을 부산광역시에 양보해 온 사정에 더하여 주민생활의 편의성과 행정능률성, 주민들의 정서, 지방분권과 국토의 균형발전의 필요성 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 계쟁지역 전체의 관할권한은 청구인들에게 귀속되어야 한다.

(나) 부산광역시는 ‘부산시 정부직할에 관한 법률’(1962. 11. 21. 법률 제1173호)에 의하여 경상남도에서 분리된 이래 ①‘구미시 설치 및 부산시·경상남도간 관할구역 조정에 관한 법률’(1977. 12. 19. 법률 제3014호), ②‘부산직할시 강서구 설치 및 시·도의 관할구역 변경에 관한 법률’(1988. 12. 31. 법률 제4051호, 이하 ‘법률 제4051호’라 한다), ③‘서울특별시 광진구 등 9개 자치구 설치 및 특별시·광역시·도간 관할구역 변경 등에 관한 법률’(1994. 12. 22. 법률 제4802호, 이하 ‘법률 제4802호’라 한다) 등에 의하여 지속적으로 청구인들의 관할구역을 잠식해 왔으나, 이 중 법률 제4802호 제8조 제2항에서 “경상남도 진해시의 관할구역 중에서 제1항의 지역을 제외한다”고 규정한 것

은 녹산국가산업단지 조성을 위하여 매립이 예정되어 있던 제1항 구역을 제외한 해역은 모두 청구인들의 관할로 정한다는 의미이므로 녹산국가산업단지와는 아무런 관련이 없는 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한은 청구인들에게 귀속되어야 한다.

(다) 이 사건 계쟁지역은 녹산국가산업단지 조성과 신항만 건설이라는 국책사업으로 인하여 어업권이 소멸하기 전에는 진해시 용원동 일원에 거주하던 어민이 수백년 동안 배타적으로 어업권을 행사해 온 해역이므로, 매립되어 육지로 되었다 하더라도 그 관할권한은 종래 어업권을 행사해 온 어민들이 거주하는 지역의 자치단체에 귀속시키는 것이 상당하고, 관할구역의 경계를 획정하는 경우에도 어업권 행사의 장소적 기준이 되어 온 어촌계의 업무구역선이 지형도상의 해상경계선보다 우선되어야 한다.

(라) 피청구인 부산광역시 등은 행정관습법이 성립하였다는 근거로 구 해양수산부 장관의 1998. 1. 19.자 항만구역 지정통보에 이어 부산광역시장이 1998. 2. 18. 부산도시계획구역변경 결정을 고시하면서 이 사건 계쟁지역이 포함된 공유수면 일대를 부산도시계획구역으로 편입하였다는 점을 들고 있으나, 항만구역의 지정이나 도시계획구역 지정만으로는 지방자치단체의 관할구역을 변경하는 효력이 없을 뿐만 아니라, 위 항만구역은 경상남도와 부산광역시의 관할구역에 걸쳐 있어 그 도시계획을 입안하기 위해서는 관할 지방자치단체 사이에 협의가 있어야 함에도{구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호 개정되기 전의 것) 제11조} 이러한 협의가 없었으므로 부산광역시장의 위 고시는 당연 무효이고, 나아가 진해시에서도 이 사건 계쟁지역에 대하여 신항만 매립 이전부터 국토이용계획 및 진해시 도시기본계획을 수립하고 있었다는 점에 비추어 보아도 피청구인 부산광역시 등이 위와 같은 도시계획구역 편입만으로 이 사건 계쟁지역에 대하여 관할권한을 가진다고 볼 수 없다.

(2) 피청구인 대통령에 대한 심판청구 부분

부산 신항만 건설해역 중 청구인들의 관할구역인 이 사건 계쟁지역을 부산항의 구역으로 규정하고 있는 이 사건 시행령 부분은 항만법 제2조, 제3조의 포괄위임에 의한 입법으로 헌법에 위반되고, 부산항의 위치 및 구역에 부산광역시의 관할구역이 아닌 청구인들의 관할구역을 포함함으로써 청구인들의 자치권한을 침해하였으며, 지방자치단체의 관할구역에 관하여 규정하고 있는 지방자치법 제4조에도 위배되므로 무효이다.

나. 피청구인 부산광역시 등의 주장 및 답변 요지

(1) 지방자치단체의 관할구역은 종전에 의하여 결정하여야 하고, 관할구역이 법령에 의하여 변경된 경우에는 당해 법률의 내용에 따라 결정하게 되는데(지방자치법 제4조 제1항), 이 사건 계쟁지역과 관련하여 부산광역시와 경상남도의 관할구역을 변경하는 법률이 제정된 바 있으므로 이 사건 계쟁지역에 관한 관할구역의 획정은 위 법률들의 해석에 의하거나 위 법률들에 근거하여 형성된 관습법에 따라야 한다.

관습법의 성립 여부와 관련하여 지형도상 해상경계선이 중요한 기준이 될 것이나, 이 사건 계쟁지역이 포함된 지형도상 해상경계선은 작성된 시기에 따라 다른 형태를 띠고 있으므로 관습법의 준거가 되기 어렵다. 오히려 구 건설교통부장관이 구 국토이용관리법에 근거하여 결정·고시해 온 국토이용계획에는 행정구역의 획정에 관한 사항도 포함되어 있는데, 이와 같은 국토이용계획은 국가 및 지방자치단체가 행정을 수행하는 기준으로 삼아 왔고, 이에 대한 국민적 신뢰가 반복됨으로써 관습법으로서의 지위를 획득한 것으로 보아야 한다. 이 사건 계쟁지역과 관련하여서도 법률 제4051호 등 경상남도와 부산광역시의 관할구역 변경과 관련된 법률들의 규정 내용을 반영하여 여러 차례 해면의 용도지역을 변경함으로써 경상남도의 관할 구역에 속하였던 해면을 부산광역시에 편입하는 내용의 국토이용계획이 결정·고시되어 왔고, 이러한 사정을 기초로 구 해양수산부장관이 1998. 1. 19. 이 사건 계쟁지역을 포함한 부산 신항만 건설구역을 항만구역으로 지정하고 부산광역시로 하여금 국토이용관리법상 용도지역으로 관리할 것을 통보함으로써 구 국토이용관리법(2000. 1. 28. 법률 제6245호 개정되기 전의 것) 제13조의3 제3항에 의하여 그 일대의 공유수면이 부산광역시 도시계획구역으로 변경되었으므로, 이로써 이 사건 계쟁지역이 부산광역시의 관할에 속한다고 하는 행정관습법이 성립되었다.

(2) 이 사건 계쟁지역과 같은 매립지의 관할주체는 행정구역 획정의 일반원칙인 사회통념, 지리적 위치, 국토의 효율적 관리, 행정구역의 관리, 항만관리의 효율성 등을 고려하여 사회적, 공익적 차원에서 결정되어야 한다고 볼 경우(관리효율성이론), 이 사건 계쟁지역을 포함하는 부산 신항만은 국가정책적으로 추진되어 온 사업이므로 하나의 지방자치단체가 통일적으로 관리할 필요가 있는데, 부산 신항만은 부산항의 만성적인 화물적체 해소와 국가경쟁력 제고를 위하여 구상되었던 점, 항만법상으로도 부산항에 소속된 항만이고, 부산항의 브랜드가치가 월등히 높은 점, 상하수도, 폐기물처리, 전력공급, 통신,

가스시설 등 도시기반시설을 부산광역시에서 지원, 공급, 관리하고 있고, 교통체계도 기존 부산항과 연계되어 있는 점, 주민생활권, 관련 사업체, 해양·해운관련 행정기관 등이 대부분 부산광역시에 위치하고 있고, 지리적으로도 부산광역시 소속의 견마도에 연육되어 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한은 부산광역시에 귀속되어야 한다.

(3) 청구인들이 행정관습법 성립의 근거로 주장하는 어촌계의 업무구역선은 법률 제4802호가 시행되기 이전에 존재하던 것으로서, 녹산국가산업단지 조성사업과 관련하여 1993년 말에서 1994년 초까지 이미 폐업보상이 완료됨으로써 어업권 자체가 소멸되었으므로, 위 법률이 시행된 1995. 1. 1. 이후의 관할을 인정할 만한 행정관행이라고 할 수 없다.

다. 피청구인 대통령의 답변 요지

이 사건 시행령 부분은 부산항의 명칭·위치 및 구역에 관하여 규정하고 있을 뿐 지방자치단체의 관할구역과는 아무런 관련이 없으므로 청구인들의 관할구역에 아무런 영향을 미치지 아니하고, 지방자치법 제4조에 저촉되지도 아니한다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 권한쟁의심판청구의 적법요건

헌법재판소법 제61조 제1항은 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 당사자 능력 및 적격이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하며, 이로 인한 권한의 침해 또는 현저한 침해위험의 가능성이 인정되어야 한다.

나. 청구인들의 피청구인 대통령에 대한 심판청구의 적법 여부

(1) 권한쟁의심판의 적법요건에서 말하는 피청구인의 ‘처분’이란 입법행위와 같은 법률의 제정과 관련된 권한의 존부 및 행사상의 다툼, 행정처분은 물론 행정입법과 같은 모든 행정작용 그리고 법원의 재판 및 사법행정작용 등을 포함하는 넓은 의미의 공권력 처분을 의미하는 것으로 보아야 할 것이므로(헌재 2006. 5. 25. 2005헌라4 , 판례집 18-1하, 28, 35), 피청구인 대통령이

이 사건 시행령 부분을 개정한 행위는 행정입법으로서 헌법재판소법 제61조 제2항의 처분에 해당하고, 따라서 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있다.

그러나 이 사건 시행령 부분은 지정항만에 관하여 규율하고 있고, 지정항만에 관한 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하므로(지방자치법 제11조 제4호), 지정항만에 관한 국가사무의 집행으로 부산항의 명칭·위치·구역을 정하고 있는 이 사건 시행령 부분을 개정하였다고 하더라도 이로써 지방자치단체인 청구인들의 권한을 침해하였다거나 침해할 현저한 위험이 있다고 볼 수 없다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2, 404, 419 ; 헌재 2008. 3. 27. 2006헌라1 , 판례집 20-1상, 332, 352 ; 헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2 , 판례집 21-2상, 116, 133 참조).

또한 특정 지방자치단체의 일부 구역이 다른 지방자치단체의 명칭을 사용하는 지정항만의 구역으로 지정되었다 하더라도 해당 지방자치단체의 구역 변경을 위한 별도의 법령 개정 등이 없는 한 그 관할 주체가 변경되지 않을 뿐 아니라(지방자치법 제4조 제1항), 그와 같이 지정항만의 구역으로 지정된 부분이 특정 지방자치단체의 관할구역에서 제외된다고 볼 수도 없으므로, 이 점에서도 이 사건 시행령 부분의 개정행위가 청구인들의 자치권한을 침해하였다거나 침해할 현저한 위험이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 3. 27. 2006헌라1 , 판례집 20-1상, 332, 352 참조).

(2) 나아가 청구기간의 준수 여부에 관하여 보건대, 헌법재판소법 제63조 제1항에 의하면 권한쟁의심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다.

그런데 이 사건 시행령 부분은 1991. 10. 14. 대통령령 제13487호에 의하여 부산항의 구역에 이 사건 계쟁지역 중 일부를 포함시키는 내용으로 개정되었고, 1998. 2. 24. 대통령령 제15677호(부칙 제1조에 의하여 같은 날부터 시행되었다)에 의하여 이 사건 계쟁지역을 포함한 부산 신항만 건설 지역 전부가 부산항의 항만구역에 포함되는 것으로 개정되었으므로, 청구인들로서는 설령 이 사건 시행령 부분의 개정행위로 인하여 청구인들의 자치권한이 침해되었다고 하더라도 늦어도 위 대통령령 제15677호의 시행일로부터 180일 이내에 권한쟁의심판을 청구하여야 하는데, 청구인들은 2009. 7. 7.자 ‘청구취지의 변경 및 추가서’에 의하여 비로소 이 사건 시행령 부분의 개정에 대한 권한쟁의심판을 청구하였는바, 이는 그 사유가 있은 날로부터 180일이 경과한 후에 제기된 것임이 명백하므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.

(3) 따라서 청구인들의 피청구인 대통령에 대한 심판청구는 청구인들의 권한을 침해할 현저한 위험이 있다고 할 수 없고, 청구기간도 도과하였으므로 부적법하다.

다. 청구인들과 피청구인 부산광역시 등 상호간의 심판청구의 적법 여부

(1)당사자적격

부산·진해경제자유구역청장이 이 사건 각 등록부지를 앞서 본 바와 같이 청구인들과 위 피청구인들의 관할구역으로 나누어 토지대장에 등록함으로써 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한 다툼이 지방자치단체인 청구인들과 위 피청구인들 사이에 발생하였으므로, 지방자치단체 상호간의 권한쟁의가 성립한다. 따라서 청구인들과 위 피청구인들은 모두 권한쟁의심판의 청구인적격 및 피청구인적격이 있다.

(2) 상대방의 처분이 존재하는지 여부

(가) 장래처분의 처분성 인정 여부

헌법재판소법 제61조 제1항에 의한 권한쟁의심판은 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거하여 “피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때”에 한하여 청구할 수 있다. 따라서 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하지 아니한 경우에는 권한다툼에 대한 구체적 사건의 성숙성이 아직 갖추어지지 않았으므로 권한쟁의심판청구는 원칙적으로 허용되지 않는다고 할 것이고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한침해가 예상되는 경우에도 청구인은 원칙적으로 이러한 장래처분이 행사되기를 기다린 이후에 이에 대한 권한쟁의심판청구를 통해서 침해된 권한의 구제를 받을 수 있으므로, 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구 역시 원칙적으로 허용되지 아니한다.

그러나 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 할 것이다. 왜냐하면 권한의 존부와 범위에 대한 다툼이 이미 발생한 경우에는 피청구인의 장래처분이 내려지기를 기다렸다가 권한쟁의심판을 청구하게 하는 것보다는 사전에 권한쟁의심판을 청구하여 권한쟁의심판을 통하여 권한다툼을 사전에 해결하는 것이 권한쟁의심판제도의 목적에 더 부합되기 때문이다.

그렇다면 피청구인의 장래처분도 위와 같은 예외적인 경우에는 헌법재판소

법 제61조 제2항에서 규정하는 피청구인의 처분으로 인정된다고 할 것이다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 420-421 ; 헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2 , 판례집 21-2상, 116, 136-137 등 참조).

(나) 이 사건의 경우

앞서 본 이 사건 각 등록부지의 토지대장 등록 경위 및 이를 계기로 청구인들과 위 피청구인들이 각 상대방에 대하여 이 사건 권한쟁의심판을 청구한 경위 등 당사자 사이의 분쟁 경과에 비추어 보면, 청구인들과 위 피청구인들은 자신의 관할로 지적등록된 등록부지를 포함한 이 사건 계쟁지역 전부에 대하여 도시계획의 수립이나 지방세(재산세, 도시계획세, 공동시설세 등) 부과 등 관할 지방자치단체로서의 행정권한을 언제든지 행사할 가능성이 있다고 보이므로, 이 사건 계쟁지역에 대한 쌍방의 장래처분 및 그로 인하여 상대방의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 할 것이다.

따라서 비록 상대방의 현실적인 처분이 아직 존재하지 않더라도 권한의 존부 및 범위에 대한 다툼이 있으므로, 장래처분에 대한 권한쟁의심판청구를 허용함으로써 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한분쟁을 사전에 해결하여 청구인들 및 위 피청구인들의 권한을 사전에 보호해야 할 필요성이 매우 크다고 할 수 있고, 그것이 소송경제에 부합하는 것이기도 한다.

그렇다면 청구인들과 위 피청구인들의 장래처분은 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하고 있는 처분에 해당된다고 할 것이다.

(3)침해가 문제되는 권한 및 그 침해 위험성의 존부

만약 이 사건 계쟁지역이 청구인들의 관할구역에 속한다면, 청구인들은 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제9조에 의거하여 이 사건 계쟁지역에 대한 자치권한을 부여받는다고 볼 수 있으므로, 침해된 청구인들의 권한이 존재하느냐 여부는 이 사건 계쟁지역이 청구인들의 관할구역에 속하는지 여부와 관련되어 있다고 할 것이고, 이는 거꾸로 이 사건 계쟁지역이 피청구인 부산광역시 등의 관할구역에 속하는 경우에도 마찬가지이다.

이 사건 계쟁지역이 청구인들 또는 위 피청구인들 중 어느 편의 관할구역에 속하는지 여부는 본안판단 단계에서 확정될 것이므로 적법요건 단계에서는 이 사건 계쟁지역에 대한 자치권한이 어느 일방에 부여될 수 있는 가능성이 존재하기만 하면 충분하다 할 것인데, 이 사건에서 청구인들이나 위 피청구인들이 이 사건 계쟁지역에 대한 헌법상 및 법률상 자치권한을 가질 수 있는 가능성은 충분히 인정된다고 할 것이다.

또한 이 사건에서 쌍방이 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한을 언제든지 행사할 수 있고, 어느 일방의 장래처분으로 인하여 상대방의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재하는 것으로 인정할 수 있다는 점은 앞서 본 바와 같다.

(4) 청구기간 준수 여부

장래처분에 의한 권한침해를 청구원인으로 하는 권한쟁의심판에서는 아직장래처분이 현실화되지 않은 상태이므로 청구기간의 제한이 없다고 보아야 한다.

따라서 이 사건 계쟁지역에 대한 쌍방의 관할권한 행사가 예정되어 있으나 아직 그 처분이 행해진 바 없는 이 사건에서도 청구기간의 준수 여부는 문제되지 아니한다.

(5) 소결론

그러므로 청구인들과 피청구인 부산광역시 등 상호간의 심판청구는 모두 적법하다.

4. 본안에 대한 판단

가. 이 사건의 법률상 쟁점

이 사건에서는 공유수면을 매립하여 조성한 이 사건 계쟁지역의 관할권한이 청구인들과 피청구인 부산광역시 등 중 어느 편에 귀속되는지, 그리고 관할구역이 나누어진다면 어떠한 경계선이 관할구역 획정의 기준이 될 것인지 하는 문제가 핵심적인 법률상 쟁점이다.

나. 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역과 자치권한

우리 헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하므로, 관할범위의 면에서 다른 지방자치단체와의 구별을 명확하게 해 준다.

지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제9조 및 기타 개별 법령에서 부여한 자치권한 내지 관할권한을 가지는데, 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 구 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치ㆍ분합할 때에는 법률로써 정하되, 시ㆍ군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다.

이 사건에서는 지방자치단체가 관할하는 구역의 범위와 관련하여, 공유수

면인 바다가 지방자치단체의 자치권한이 미치는 관할구역에 포함되는지 여부와 공유수면이 매립된 경우에 종전의 공유수면인 상태에서의 관할권한이 매립지에 대해서도 유지되는지 여부가 특히 문제될 수 있다.

우리 재판소는 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역에는 육지는 물론 바다도 포함되므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하고(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 428 ; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 330), 육지가 바다로, 바다가 육지로 변화된다 하더라도 그 위의 경계는 의연히 유지되므로 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도 법령에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다고 판시한 바 있다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 443 ; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 334).

다. 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계

이 부분에 관하여는 우리 재판소가 종전 결정에서 여러 차례 판단한 바 있으므로(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 331-334 ; 헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2 , 판례집 21-2상, 116, 140-144 등 참조), 선례의 판단 내용을 원용하여 이 사건에 있어서 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체 관할구역 경계의 문제를 검토하기로 한다.

(1) 쟁점

공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재함은 앞서 본 바와 같으므로, 특정한 공유수면에 대한 관할권한이 미치는 영역을 확인할 수 있는, 공유수면에 대한 관할구역 경계가 존재하는지 여부를 살펴본다.

(2) 지방자치단체의 관할구역 관련 규정의 입법연혁

지방자치법 제4조 제1항의 규정에서 ‘종전’이라 함은 종전의 법령 내용만을 의미하는 것이 아니고, 지적공부상의 기재 등까지를 포괄하는 의미로 해석되어야 하며, ‘지방자치단체의 관할구역은 종전에 의한다’는 것은 동법 시행시 존재한 구역을 그대로 답습한다는 것을 의미한다.

그런데 위 조항의 발효일 당시 존재하던 구역은 다시 그 당시 효력을 갖던 개정전 법령에 의하여 결정될 것이므로, 위 조항과 관련된 입법의 연혁을 살펴볼 필요가 있다.

처음으로 대한민국 지방자치단체의 구역에 관하여 정한 구 ‘지방행정에 관한 임시조처법’(1948. 11. 17. 법률 제8호로 제정된 것) 제5조는 “지방에 좌

(左)의 시와 도를 둔다. 서울시, 경기도, 충청북도, 충청남도, 전라북도, 전라남도, 제주도, 경상북도, 경상남도, 황해도, 평안남도, 평안북도, 강원도, 함경남도, 함경북도. 시·도의 위치와 관할구역은 대통령령으로써 정한다.”고 규정하고, 제12조는 “시에 구, 도에 부, 군, 도를 둔다. 구, 부, 군, 도의 명칭, 위치와 관할구역은 대통령령으로써 정한다.”고 규정하였는데, 그 기준시점에 관하여 ‘지방행정기관의 명칭·위치 및 관할구역에 관한 건’(1948. 11. 18. 대통령령 제34호로 제정된 것)은 “시도의 위치, 관할구역과 구, 부, 군, 도, 경찰서, 소방서의 명칭·위치 및 관할구역은 단기 4281년 8월 15일 현재에 의한다.”고 규정하고, 부칙은 “본령은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있었다. 이에 의하면 1948. 8. 15. 당시의 관할구역 경계가 지방자치단체의 구역을 정하는 기준이 된다.

그 후 제정된 구 지방자치법(1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정되고 1960. 11. 1. 법률 제563호로 개정되기 전의 것) 제4조는 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전의 부를 시로 개칭하는 이외에는 모두 종전에 의하고 이것을 변경하거나 그 자치단체를 폐치분합할 때에는 법률로써 한다. 지방자치단체를 폐치분합하거나 명칭 또는 구역을 법률로써 변경할 때에는 관계지방의회의 의견을 들어야 한다.”고 규정하고, 제145조는 “도에 군을 두고 서울특별시와 인구 50만 이상의 시에는 구를 두고, 시, 읍, 면과 구에 동리를 둔다. 군과 구의 명칭과 관할구역은 종전에 의하고 이것을 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로써 정한다. 단, 울릉도는 울릉군으로 개칭한다. 동리의 구역은 자연촌락을 기본으로 하되 그 명칭과 구역의 확정은 시, 읍, 면 조례로써 정한다.”고 규정하고 부칙 제4조는 “본법 시행에 필요한 규정은 대통령령으로 정한다.”고 규정하는 한편, 부칙 제1조는 “본법은 단기 4282년 8월 15일부터 시행한다.”고 규정하고 있었다. 위 각 규정에 의하면, 1949. 8. 15. 당시의 관할구역 경계가 기준이 된다고 보아야 할 것인데, 이는 결국 위 법률 시행전에 효력을 갖고 있던 구 ‘지방행정에 관한 임시조처법’에 의하여 정하여진 1948. 8. 15. 당시의 관할구역 경계를 기준으로 하는 결과를 가져온다.

위 각 조항 중 제145조는 구 지방자치법(1956. 2. 13. 법률 제385호, 1958. 12. 26. 법률 제501호, 1960. 11. 1. 법률 제563호)에 의하여 일부 개정되었지만, “군과 구의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로 정한다.”고 규정한 부분은 유지되었다. 한편 지방자치법과는 별도로 구 ‘지방자치에 관한 임시조치법’(1961. 9. 1. 법률 제707호로 제정되고

1973. 3. 12. 법률 제2595호로 개정되기 전의 것)이 제정되었는데 그 제3조, 제4조에 의하더라도 군 및 읍·면의 구역이 종전에 의한다는 점에는 변화가 없었고, 이후 구 ‘지방자치에 관한 임시조치법’(1973. 3. 12. 법률 제2595호로 개정되고 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 폐지되기 전의 것) 제3조의 규정에 의하여 현행법과 유사한 골격을 갖추게 되었다.

그 후 구 지방자치법(1988. 4. 6 법률 제4004호로 전문 개정되고 1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치·분합할 때에는 법률로써 정하되, 시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다.”고, 제2항은 “제1항의 규정에 의하여 지방자치단체를 폐치·분합하거나 그 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 관계지방자치단체의 의회(이하 “지방의회”라 한다)의 의견을 들어야 한다.”고 각 규정하면서, 부칙 제6조에 의하여 ‘지방자치에 관한 임시조치법’을 폐지하였다.

결국 지방자치법 제4조 제1항에 의하여 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 위 조항은 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 앞서 본 위 조항의 개정 연혁에 비추어 보면 그 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있다. 지방자치법 제4조 제1항을 비롯한 관할구역에 관한 규정들은 대한민국 법률이 제정되기 이전부터 존재하였던 지방자치단체의 관할구역 경계에 대하여 법적 효력을 부여하는 것이다. 그리고 이러한 지방자치단체의 관할구역 경계는 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달리 정하여지지 않은 이상 현재까지 유지되고 있음이 원칙이다. 물론 이와 같은 경계에 관하여 행정관습법 등 불문법적인 근거에 의한 변경이 이루어졌음이 인정된다면, 그 변경된 경계가 지방자치단체의 관할구역 경계로서 효력을 가질 수 있을 것이다.

(3) 공유수면과 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역의 경계

따라서 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이는 결국 당시 해상경계선의 존재와 형태를 확인하는 사실인정의 문제라고 할 수 있다.

그러므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역 경계의 연원에 관하여 보건대, 부·도 및 군과 그 관할구역에 두는 관할구역을 정한 1913. 12. 29.자 부령

(조선총독부령) 제111호 ‘도의 위치와 관할구역 및 부군의 명칭 위치 관할구역’은 1945. 11. 5. 군정법령 제21호 제11조에 의하여 그 효력을 지속하게 되었으므로, 우리나라 지방자치단체의 관할구역은 조선시대와 일제시대의 관치적 지방행정구역을 이어 받아 해방 당시에 존재하였던 지방행정구역이 그대로 유지되었다고 할 수 있다.

이와 같은 지방행정구역 중 해상경계선은 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상에 표시되어 있다. 일제시대의 ‘일반도 측량실시규정’{조선총독부 임시토지조사국 훈령 제1호, 대정3년(1914년) 1월 12일 제정}은 지형도상의 행정구역경계의 표시방법에 대해서 규정하고 있었는데, 제239조는 “지(池), 소(沼), 호(湖), 해(海) 등을 횡단하는 때, 대안(對岸) 사이가 가까우면 간단없이 이것을 그리고, 먼 곳에는 수애(水涯)로부터 1㎝인 곳에서 이것을 그칠 것”이라고 규정하고, 제240조는 “해협(海峽) 또는 도서(島嶼) 등을 통과할 때에는 도면상에 있어서 그 경로가 판명되도록 적의한 길이로서 이것을 그릴 것”이라고 규정하여, 바다에 대한 경계표시원칙을 규정하고 있었다.

위 규정에 의거하여 조선총독부 육지측량부가 1918년에 제작한 지형도에는 도와 군 사이를 구분하는 해상경계선이 표시되어 있었다. 그런데 이러한 도·군 경계를 최초로 획정할 때 산맥, 하류, 갯벌이나 수심이 깊은 수로의 중앙 등을 기준으로 하여 경계선을 설정한 것으로 보이며, 이는 자연조건을 기준으로 경계를 설정한 것이라 할 수 있다. 이러한 도·군 경계에 대한 해상경계선은 해방 이후 간행된 국가기본도(지형도)에서도 대부분 그대로 표시되었다.

따라서 다른 특별한 사정이 없는 이상 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것인데, 이 사건 기록에 나타난 제반 자료에 의하면, 조선총독부 임시토지조사국이 1918년 편찬제판하여 1921년 발행한 지형도(갑 제5호증의 13)가 위와 같은 해상경계선의 기준이 될 수 있을 것이다.

그리고 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 지형도상에 해상경계선이 명시적으로 표시되지 않은 경우에도 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 할 것인바, 이를 확인함에 있어서는 연혁적인 상황, 자연적 조건, 행정권 행사 및 그 사무처리의 실상 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야

한다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결 참조).

그리고 앞서 본 바와 같이 조선총독부에서 제작한 지형도는 해방 이후 국토지리정보원(구 국립지리원, 이하 ‘국토지리정보원’이라 한다)이 발행한 국가기본도에서도 대부분 그대로 표시되었으므로, 다른 특별한 사정이 없는 이상 국토지리정보원에서 간행된 국가기본도가 해상경계선 확정의 중요한 기준이 된다 할 것인바, 이 경우에도 법률 또는 대통령령의 개폐, 행정관습법의 성립 등으로 해상경계선이 적법하게 변경되지 아니한 이상 1948. 8. 15. 당시의 해상경계선에 저촉되는 부분은 이에 부합하도록 수정될 필요가 있다.

라. 이 사건 계쟁지역에서의 해상경계선의 확정

(1) 쟁점

청구인들은 이 사건 계쟁지역 전부에 대한 관할권한이 자신들에게 있다고 주장하면서, 만약 그렇지 않다고 하더라도 어촌계 업무구역선을 기준으로 하여 해상경계를 삼아 온 행정관행이 존재하고, 국가기본도상의 해상경계선에 의할 경우에는 구체적으로 1956년 국토지리정보원에서 발행한5만분의 1 지형도(갑 제5호증의 1)상의 해상경계선이 기준이 되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피청구인 부산광역시 등은 이 사건 계쟁지역에 대한 지형도에는 도서의 귀속을 표시하는 일부 경계선이 존재할 뿐이고, 나머지 해상에는 다른 해상경계선이 존재하지 아니하였으며, 이 사건 계쟁지역을 포함한 공유수면 일대가 항만구역으로 지정되어 부산광역시의 도시계획구역으로 변경되었는데, 1998. 1. 19.자 구 건설교통부장관의 부산광역시장에 대한 ‘항만구역 지정통보’(을나 제15호증)에 첨부된 국토이용계획결정(변경)도면에 의하면 이 사건 계쟁지역은 위 피청구인들의 관할구역에 해당하며, 이에 부합하는 행정관행도 존재한다고 주장한다.

지방자치단체의 관할구역 경계는 공유수면에도 존재하고 이는 공유수면이 매립되더라도 여전히 유지된다는 점은 앞서 판단하였으므로, 남은 것은 공유수면에서의 구체적인 해상경계선을 어떻게 확인할 것인가의 문제라 할 것인데, 먼저 이 사건 계쟁지역과 관련하여 법률에 의한 지방자치단체 관할구역의 변경과 아울러 국가기본도상 해상경계선의 존재를 확인하고, 나아가 그 해상경계선 중 어느 것이 지방자치법 제4조 제1항이 정한 지방자치단체 관할구역의 경계로 인정될 수 있는지를 검토하기로 한다.

(2) 이 사건 계쟁지역과 관련된 관할구역 변경에 관한 법률

(가) 법률 제4051호

이 사건 계쟁지역은 부산직할시 강서구가 설치되기 전까지는 경상남도 진해시와 경상남도 의창군 천가면이 공유수면상의 해상경계선을 기준으로 인접하고 있었는데, 법률 제4051호에 의하여 부산직할시에 강서구를 설치하면서 경상남도 의창군 천가면 일원을 강서구에 편입하고 위 지역을 경상남도 의창군의 관할구역에서 제외함에 따라 경상남도 진해시와 부산광역시 강서구가 공유수면상의 해상경계선을 기준으로 인접하게 되었다.

따라서 이 사건 계쟁지역에서의 해상경계선은 종래 경상남도 내 진해시와 의창군 사이의 해상경계선이 법률 제4051호에 의하여 관할구역이 변경됨에 따라 경상남도 진해시와 부산광역시 강서구 사이, 나아가 경상남도와 부산광역시 사이의 관할구역을 나누는 해상경계선으로 된 것이다.

(나) 법률 제4802호

한편 이 사건 계쟁지역의 북동부에 인접하고 있는 녹산국가산업단지의 조성을 위하여 매립된 지역과 관련하여, 법률 제4802호 제8조가 “…… 경상남도 진해시 가주동 산 171의3번지와 용원동 산2의1번지 ……의 북쪽 경계선을 연결한 선과 용원동 1142의3번지 ……를 연결한 도로 서쪽 경계선의 남동부지역 일원”을 부산광역시 강서구의 관할구역으로 편입하고 경상남도 진해시의 관할구역에서 제외함에 따라 경상남도와 부산광역시 사이에 다시 법률에 의하여 관할구역이 변경되었다.

피청구인 부산광역시 등은 위 법률조항이 문언상으로는 경상남도와 부산광역시의 관할구역 변경의 대상이 육지부분에 한정되어 있으나 그와 같은 관할변경에 따라 해역에 대한 관할 변경도 이루어졌다고 보아야 한다고 주장한다.

그러나 법률 제4802호 제8조에 따른 경상남도와 부산광역시 사이의 관할구역 변경의 대상은 문리해석상 ‘남동부지역 일원’은 남동부지역 전부를 의미하고, 지역은 땅의 구역을 의미하는 것이므로, 위 법률조항의 입법목적, 입법경위 등에 비추어 볼 때 입법 당시는 아직 바다이지만 녹산국가산업단지 조성을 위하여 매립되어 장차 육지로 조성될 구역 및 그 당시 이미 육지인 지역 모두를 포함하는 것으로 해석함이 상당하고(헌재 2006. 8. 31. 2004헌라2 , 판례집 18-2, 356, 373 참조), 이 사건 계쟁지역은 녹산국가산업단지 조성과는 관련이 없으므로 위 법률조항으로 인하여 이 사건 계쟁지역과 관련한 경상남도와 부산광역시 사이의 해상 관할구역의 변경은 없었던 것으로 보아야 할 것이다.

이에 대하여는 위와 같이 육상경계선이 변경됨으로써 그 연안의 해상경계

선도 변경된 것으로 보아야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 그와 같은 육지경계와의 연장선을 획정하는 방법에 관하여 법령에 아무런 정함이 없을 뿐만 아니라, 육상경계선이 변경되었다 하여 별도의 법령상의 근거도 없이 당연히 그 연안의 해상경계선까지 육상경계의 연장선으로 변경되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 다만 육지경계선의 변경에 기초한 새로운 해상경계선에 관하여 새로운 행정관습법이 성립될 여지가 있을 뿐이다(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 337 참조).

(3) 국가기본도상 해상경계선의 변천

(가) 갑 제5호증의 1 내지 51, 을나 제35호증의 1 내지 22, 을나 제36호증의 1 내지 30, 을나 제37, 38호증의 각 1 내지 9의 각 기재와 우리 재판소의 국토지리정보원장에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 계쟁지역이 포함된 국가기본도는 1956년부터 2008년까지 다양한 축척(5만분의 1, 2만 5천분의 1, 5천분의 1)으로 60여 회 발행되었고, 이 사건 계쟁지역상의 해상경계선은 법률 제4051호 시행 전에는 경상남도 내 진해시와 의창군의 관할구역을 나누는 경계였다가 위 법률에 의하여 경상남도와 부산광역시의 관할구역을 나누는 경계선으로 그 의미가 변경되었을 뿐 다른 법령에 의하여 해상경계가 변경된 적은 없는데도, 국토지리정보원에서 간행된 국가기본도상에는 그 간행 시기에 따라 해상경계선의 위치나 단락의 정도가 조금씩 달리 표시되는 등 여러 차례 변경되어 왔음을 알 수 있다.

따라서 이와 같이 사실상 변경되어 온 다수의 해상경계선 중 어느 경계선이 지방자치단체 관할구역의 경계로 인정될 수 있는 것인지를 판별할 필요가 있다.

(나) 국가기본도상의 해상경계선을 지방자치단체의 해상 관할구역의 경계로 확정함에 있어서는 앞서 본 기준, 즉 연혁적인 상황, 자연적 조건, 행정권 행사 및 그 사무처리의 실상 등과 함께 관할구역 판단의 기준시점인 1948. 8. 15.과 발행시기와의 시간적 근접성, 법령에 의하여 관할구역이 변경될 당시 국가기본도로 기능하고 있었는지 여부, 합리적 추단에 의하여 단락으로 인한 공백이 보충될 수 있는지 여부, 국가기본도상 해상경계선으로 표시된 기간의 장단 등의 측면도 아울러 참작할 수 있을 것인바 이러한 요소들을 종합적으로 살펴볼 때 국가기본도상 이 사건 계쟁지역의 해상경계선 중 경상남도와 부산광역시의 관할구역 획정 기준으로 고려할 만한 것은 1956년, 1964년, 1977년 각 발행된 국가기본도상의 해상경계선들이다.

이 중 1956년 발행된 국가기본도(갑 제5호증의 1)상의 해상경계선은 이 사건 계쟁지역에 관하여 국가기본도상 최초로 표시된 해상경계선으로 1948. 8. 15. 당시의 해상경계선과 시기적으로 가장 근접한 것이라는 의미가 있으나, 이는 1956년 발행된 국가기본도에만 나타날 뿐 아니라 경계선에 단락의 정도가 심해 합리적인 추단에 의하여 단락된 부분을 연결하는 것이 용이하지 않다는 점에서 관할구역 획정의 기준으로 삼기 어렵다.

또한 1964년 발행된 국가기본도(갑 제5호증의 2)상의 해상경계선은 이후 1976년까지 발행된 국가기본도상 동일한 경계선으로 표시되었고, 위 1956년 발행된 국가기본도상의 해상경계선에 비해서는 연결 상태가 양호하나 합리적 추단에 의하여 공백을 연결하기에는 여전히 단락이 많으며, 1956년 및 1977년 발행된 국가기본도상의 해상경계선들에 비해 상당히 서쪽으로 치우쳐 있다는 점에서 위 해상경계선 역시 관할구역 획정의 기준으로 삼기에는 부족하다 할 것이다.

반면 1977년 발행된 국가기본도(갑 제5호증의 20)상의 해상경계선은 비록 1948. 8. 15. 당시의 해상경계선과 시기적으로 멀리 떨어진 시점에 작성된 것이기는 하나, 1994년까지 발행된 국가기본도상 거의 변동 없이 일관된 형태를 유지하고 있어 가장 장기간 동안 국가기본도상의 해상경계선으로서 표시되어 왔다고 할 수 있고, 법률 제4051호에 의하여 경상남도 진해시와 부산광역시 강서구 사이의 관할구역이 변경될 당시의 국가기본도상 해상경계선이었으므로 위 법률 제정과정에서 참고가 되었을 것으로 보일 뿐만 아니라, 경계선의 형태에 있어서도 거의 단락이 없이 연결된 선의 형태로 표시되어 있어 이 사건 계쟁지역상의 관할구역 경계로 삼을 수 있다고 판단된다{위 국가기본도상 이 사건 계쟁지역이 포함된 해역의 해상경계선은 창원군 내 웅동면과 천가면 사이의 면경계선으로 표시되어 있으나 이는 위 국가기본도 발행 시점인 1977년 당시의 행정구역에 따른 것으로, 창원군은 ‘동해시 등 시 설치와 시·군 관할구역 및 명칭변경에 관한 법률’(1979. 12. 28. 법률 제3188호로 제정된 것) 제2조에 의하여 1980. 4. 1. 의창군으로 그 명칭이 변경되었고, 위 웅동면은 ‘시·군·구·읍·면의 관할구역 변경 및 면설치 등에 관한 규정’(1983. 1. 10. 대통령령 제11027호로 제정된 것) 제8조 제1항에 의해 1983. 2. 15. 진해시의 관할구역에 편입되었으므로, 그로부터 법률 제4051호가 시행될 때까지는 위 해상경계선이 경상남도 진해시와 의창군 사이의 시·군 해상경계로 표시되었고, 법률 제4051호 시행 후에는 경상남도와 부산광역시 사이의 시·도 해상경

계로 된 것이다}.

(4) 관할구역 경계에 관한 행정관습법의 성립 여부

(가) 청구인들의 주장에 대한 판단

1) 주장내용

청구인들은 경상남도 진해시 소속의 용원어촌계가 1954. 7. 1.부터 어촌계 업무구역선에 따라 이 사건 계쟁지역 및 인근 해역에서 어업면허를 받아 어업권을 행사하여 오다가 1994. 녹산국가산업단지 조성으로 어업권에 대한 보상금을 수령하였고, 경상남도 진해시 소속 어업감독 공무원이 어업단속을 해 왔으므로, 어촌계 업무구역선을 기준으로 청구인들이 관할권한을 행사한 행정관행이 존재한다고 주장한다.

2) 인정사실

갑 제12호증의 1, 5, 14, 15, 19, 28, 29, 을나 제33호증의 각 기재에 의하면, 법률 제4051호에 의하여 이 사건 계쟁지역 중 경상남도 의창군 천가면에 속하던 해역이 부산광역시 강서구의 관할구역으로 변경됨에 따라 종래 천가면에 위치하여 용원어촌계의 업무구역에 속하였던 어장에 관한 어업면허사무가 1988. 12. 31. 경상남도 의창군 천가면에서 부산광역시 강서구로 인계되었고, 이 사건 계쟁지역을 업무구역으로 하던 용원어촌계의 어업권은 1994. 3.경 녹산국가산업단지 조성사업에 따라 보상금이 지급됨으로써 소멸된 사실을 인정할 수 있다.

3) 판단

살피건대, 어촌계는 행정구역을 중심으로 조직되고 그 업무구역은 어촌계의 정관으로 정하도록 하고 있어서(구 수산업협동조합법 제16조의2 제1항) 그와 같이 정해진 어촌계 업무구역선이 법령에서 정하고 있는 행정구역이나 지형도상의 해상경계선보다 우선한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 인정사실에서 보는 바와 같이 법률 제4051호에 의하여 경상남도와 부산광역시의 해상경계가 변동되자 이를 기준으로 어업면허 관련 사무가 부산광역시 강서구로 인계되었고, 나아가 1994. 3.경 녹산국가산업단지 조성사업으로 이 사건 계쟁지역 내 어업권이 보상·소멸되기까지 한 이상, 설사 청구인들이 종전 어촌계 업무구역선을 기준으로 이 사건 계쟁지역에 대하여 관할권한을 행사한 행정관행이 존재하였다 하더라도 법률 제4051호에 의한 해상경계변동이나 보상에 따른 어업권 소멸 이후에는 더 이상 그와 같은 행정관행이 존속할 여지가 없게 되었다 할 것이고, 그 밖에 달리 청구인들의 어업면허나 어업단속사무로

인하여 새로운 행정관행이 성립하였다고 볼 자료도 없으므로, 법률 제4051호에 의하여 변경된 해상경계선과 부합하지 아니하는 새로운 해상경계선을 관할구역의 경계선으로 하는 별도의 행정관행이 성립되었다고 볼 수 없다.

(나) 피청구인 부산광역시 등의 주장에 대한 판단

1) 주장내용

피청구인 부산광역시 등은 자신들이 신항만건설 구상시기부터 주도적으로 관여하였고, 구 국토이용관리법에 근거하여 결정·고시된 국토이용계획에는 관습법적 효력이 인정되는데 이 사건 계쟁지역이 위 피청구인들의 관할구역에 속한다는 내용을 포함하는 국토이용계획이 여러 차례 결정·고시되었을 뿐만 아니라 국토이용계획과 동일한 효력을 갖는 항만구역지정통보에서도 이 점이 확인되었으며, 이러한 사정을 기초로 부산광역시가 이 사건 계쟁지역에 관하여 도시계획결정을 하여 관리하는 등 관할권한을 행사해 온 행정관행이 존재한다고 주장한다.

2) 인정사실

갑 제59호증의 7 내지 12, 19, 을나 제15, 39 내지 59호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 계쟁지역을 포함한 인근 해역에 관하여 녹산국가산업단지 조성, 부산 신항만 건설 등의 주변사정 변화와 관할구역 변경에 관한 법률 내용을 반영하여 여러 차례 해면의 용도지역을 변경하는 국토이용계획이 결정·고시되어 왔고, 그 과정에서 경상남도 진해시 구역으로 표시된 부분의 면적이 줄어든 반면 부산광역시 구역으로 표시된 부분의 면적은 증가되어 온 사실, 구 해양수산부장관이 1997. 8. 9. 이 사건 계쟁지역을 포함한 인근 해역에 대하여 해양수산부고시 제1997-76호로 신항만건설예정지역으로 지정하여 1997. 9. 12. 구 건설교통부장관에게 항만구역지정을 통보하였고, 이에 구 건설교통부장관이 1998. 1. 19. 부산광역시장에게 항만구역지정을 통보하여 국토이용관리법상 용도지역 관리에 만전을 기하도록 지시한 사실, 부산광역시장이 1998. 2. 18. 부산광역시 고시 제1998-42호로 이 사건 계쟁지역이 포함된 공유수면에 대하여 부산도시계획(구역·용도지역) 일부 변경결정과 함께 지적승인을 고시한 사실, 진해시장이 1996. 7. 4. 경상남도지사에게 이 사건 계쟁지역에 관하여 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 ‘2016년 진해도시기본계획’을 수립하여 진해도시기본계획 변경 승인신청을 하였으나, 구 건설교통부장관이 1996. 12. 16. 위 진해도시기본계획상 부산광역시와의 해면 경계부분이 ‘2011년 부산도시기본계획’상의 구역경계가 일치하지 아니하므로 이에 대한 구역

경계를 부산광역시와 협의하여 결정할 것을 조건으로 ‘2016년 진해도시기본계획’을 승인한 사실, 이에 따라 경상남도와 부산광역시가 위 해상경계 불일치 부분에 관하여 협의를 시도하였으나 의견이 일치되지 아니하자, 경상남도가 1997. 10. 23. 이 사건 계쟁지역을 포함한 인근 해역에 대하여 항만법상 항만구역 확장, 신항만 건설에 따른 공유수면 매립 등의 사유를 들어 진해시 도시계획(재정비) 변경결정을 고시한 사실을 각 인정할 수 있다.

3) 판단

이 사건 계쟁지역을 포함한 해역에 대하여 구 국토이용관리법에 근거한 국토이용계획이나 구 해양수산부장관의 신항만건설예정지역 지정고시, 항만구역 지정통보, 부산광역시장의 부산도시계획 변경결정이 있었다고 하더라도, 광역지방자치단체 간의 관할구역 변경은 법률에 의하여야 하는 이상(지방자치법 제4조 제1항) 그러한 입법이 이루어지지 않은 상태에서 위와 같은 사정만으로 이 사건 계쟁지역에 대한 관할경계가 변경되었다고 할 수는 없다.

또한 이 사건 계쟁지역을 포함한 해역에 대하여는 경상남도 진해시에서도 도시기본계획을 수립한 바 있고, 그와 관련하여 경상남도와 부산광역시의 협의가 이루어지지 않았던 사정에 비추어 보면, 일방 당사자인 부산광역시가 도시계획변경결정을 하였다는 사정만으로는 국가기본도상의 해상경계선과 다른 관할구역 변경에 관한 행정관행이 성립되었다고 보기 어렵다.

(다) 소결론

따라서 이 사건 계쟁지역을 포함한 인근 해역에 관하여 위 1977년 발행된 국가기본도상의 해상경계선과 달리 새로운 해상경계선을 관할구역의 경계선으로 하는 별도의 행정관습법이 성립되었다고 볼 수 없으므로, 위 국가기본도상의 해상경계선을 이 사건 계쟁지역 인근 공유수면에서의 관할구역 경계로 보아야 할 것이고, 이는 그 공유수면이 매립된 경우에도 앞서 본바와 같이 매립지상의 관할구역 경계로서 효력을 갖는다.

마. 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한의 확정

1977년 발행된 국가기본도상의 해상경계선을 이 사건 계쟁지역이 포함된 [별지] 도면에 그대로 옮겨 표시하면, 이 사건 계쟁지역상 경상남도 진해시와 부산광역시 강서구의 관할구역 경계이자 경상남도와 부산광역시의 관할구역 경계는 [별지] 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사의 각 점을 순차 연결한 선이 되므로, 그 왼쪽(북서쪽)은 청구인들의 관할구역에, 그 오른쪽(남동쪽)은 피청구인 부산광역시 등의 관할구역에 각 속한다고 할 것이다.

이와 관련하여, 청구인들과 피청구인 부산광역시 등이 각각 주장하고 있듯이 이 사건 계쟁지역 전부를 단일한 지방자치단체의 관할로 하는 경우에 보다 효율적인 관리가 가능할 것이라는 측면이 있고, 또한 위와 같이 관할구역을 분할 획정하면 1개의 필지가 2개의 관할구역으로 분리되는 경우가 발생하는 등 불합리한 결과가 될 것이라는 우려가 있을 수 있다.

그러나 위와 같은 불합리가 우려되는 경우 입법자가 지방자치법 제4조 제1항에 따라 새로운 입법을 함으로써 관할구역의 분할 획정에 따른 불합리를 해소할 수도 있을 것이고, 나아가 새로운 입법을 전제로 하지 않더라도 청구인들과 피청구인 부산광역시 등이 이 사건 계쟁지역에 대한 지방자치단체 사무의 상당 부분을 관할하는 부산·진해경제자유구역청과 상호 협의하여 그러한 불합리를 완화 또는 해소시킬 방안을 모색할 수도 있을 것이며, 그 반면, 입법권한 또는 합목적적 재량으로 새로운 경계를 창설할 권한도 없는 헌법재판소로서는 관습법을 포함한 기존의 법령에 의거하여 지방자치단체의 관할구역을 획정할 수 밖에 없다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인들의 피청구인 대통령에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 계쟁지역 중 [별지] 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사의 각 점을 순차 연결한 선의 왼쪽(북서쪽) 부분에 대한 관할권한은 청구인들에게, 위 선의 오른쪽(남동쪽) 부분에 대한 관할권한은 피청구인 부산광역시 등에게 있음을 확인하며, 청구인들의 피청구인 부산광역시 등에 대한 나머지 청구와 피청구인 부산광역시 등의 청구인들에 대한 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 조대현, 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견

다수의견은 국가기본도상의 해상경계선을 기준으로 이 사건 계쟁지역 중 청구인들과 피청구인 부산광역시 등의 관할구역의 범위를 확정하고 있다. 그러나 우리는 다음과 같은 이유로 위 당사자 상호간의 심판청구를 기각하여야 한다고 생각하므로 다수의견에 반대하여 우리의 견해를 밝힌다.

가. 바다와 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계

지방자치단체의 명칭과 관할구역은 법률로 정하되, 시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다(지방자치법 제4조 제1항). 이 사건

계쟁지역은 바다를 매립하여 새로 육지로 형성한 지역으로서 부산광역시 강서구와 경상남도 진해시에 연접한 지역이므로, 이 사건 계쟁지역의 행정관할은 법률로 정해져야 한다.

그런데 지방자치단체의 관할구역에 관한 법령은 대한민국 건국 이후 현재까지 지방자치단체의 관할구역을 “단기 4281년 8월 15일 현재” 또는 “종전”에 의하는 것으로만 규정하여 오면서, 관할구역을 변경할 경우에만 법령으로 정해 왔다. 그리고 육지와 섬에 대해서는 1948. 8. 15. 현재 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있었지만, 영해구역의 해역에 대해서는 1948. 8. 15. 현재는 물론 그 전후로도 지방자치단체의 관할구역이 정해진 적이 없다. 영해구역을 지방자치단체별 관할구역으로 구분하려면 법령에 의하여 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역과 경계가 정해져야 하지만, 아직까지 그러한 법령의 정비가 이루어지지 않고 있는 것이다. 또 그 동안의 행정관습에 의하여 영해구역 내에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 보기도 어렵다.

따라서, 바다가 매립된 경우에 본래의 경계가 그대로 유지되는 것으로 본다 하더라도 애당초 바다에 대한 행정관할구역이 정해진 바 없기 때문에 매립지 관할 경계를 정할 수 없는 것이다.

나. 매립지의 특수성을 고려한 관할구역의 확정 방법

바다를 매립하여 육지를 조성하는 경우에는 매립의 주체와 목적이 명확하게 정해져 있고 매립을 위하여 막대한 비용과 노력이 투입되기 마련인바, 이러한 사정을 고려하지 아니한 채 단순히 종전의 바다에 대한 행정관할에 따라 매립지의 행정관할을 정하는 것은 합리적이라고 보기 어렵다.

매립지를 조성한 주체와 목적, 비용부담관계, 매립지의 이용상황, 인접지와의 연결관계, 행정관할의 효율성 기타 모든 사정을 종합하여 매립지에 대한 행정관할구역을 법령으로 정하는 것이 타당하고, 그렇게 하여야 지방자치법 제4조 제1항에 부합된다고 할 것이다.

한편 공유수면관리법 제4조 및 같은 법 시행령 제2조는 이 사건 계쟁지역과 같이 지정항만의 구역 안에 있는 공유수면에 대해서는 국토해양부장관이 이를 관리하도록 규정하고 있는바, 이는 지정항만구역에 대한 지방자치단체의 행정관할을 배제하는 것이라고 볼 여지도 있으므로 지정항만구역인 이 사건 계쟁지역을 종전의 해상경계선에 따라 부산광역시 강서구와 경상남도 진해시의 관할구역으로 분할 획정하는 것은 이 점에서도 타당하다고 보기 어렵다.

다. 국가기본도상의 해상경계선이 경계획정의 기준으로 될 수 있는지 여부

다수의견은 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있다고 보면서 국가기본도상의 해상경계선을 근거로 내세우고 있으나, 이에는 동의할 수 없다.

일제시대에 조선총독부 육지측량부가 육지에 대하여는 측량을 실시하여 지방자치단체의 경계를 구획하였으나, 내수면과 바다에 대하여는 측량을 실시하지 않고 수애(水涯)로부터 1cm 길이의 경계선만을 지도에 표시하였고, 해역에 대하여는 관할구역의 경계를 측량하거나 표시하지 아니한 채 섬의 행정구역 소속을 구분하는 작은 선을 표시하였을 뿐이며, 이 점은 해방 후 간행된 국가기본도의 경우에도 마찬가지이다.

국토지리정보원도 국가기본도의 해상에 표시된 경계선 표시는 섬의 소속을 구분하는 표시들을 미적 감각으로 적절히 연결 표시한 것으로서, 해역에 대한 지방자치단체의 관할권의 범위를 확인하여 표시한 것은 아니라고 밝힌 바 있고, 이른바 국가기본도들 사이에도 간행된 시기에 따라 해양경계선의 위치나 모양이 다르게 표시되어 있다.

따라서, 국가기본도상의 해상경계선은 섬의 소속을 표시하는 것에 불과하고 지방자치단체 관할권의 범위를 확정하는 법적 기준이 될 수는 없다고 볼 것이다.

더욱이 이 사건 계쟁지역의 경우에는, 1994. 12. 22. 법률 제4802호로 부산광역시 강서구와 경상남도 진해시의 육지경계가 변경되었음에도 불구하고 그와 같이 변경된 육지경계선에 맞추어진 해상경계선은 획정되지 않았기 때문에, 종전의 해상경계선에 따라 이 사건 계쟁지역의 행정관할을 구분하면 그 경계선은 법률 제4802호로 변경된 육지경계선과 연결되지 않게 되는 문제가 있음을 지적해 두고자 한다.

라. 결론

헌법재판소는 권한쟁의심판에서 국가기관이나 지방자치단체의 권한이 헌법과 법령에 의하여 정해진 것을 전제로 하여 그 권한이 침해되었는지 여부를 판단할 수 있을 뿐이고, 법령을 대신하여 지방자치단체의 관할구역이나 관할권을 헌법재판소의 결정으로 정할 수는 없다. 지방자치단체 사이에 현실적으로 존재하는 관할분쟁을 해결할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 분쟁을 해결할 기준은 헌법과 법령에 의하여 정해져야 하고, 헌법재판소가 권한쟁의의 심판기준을 입법할 수는 없는 것이다.

그렇다면, 이 사건 계쟁지역과 관련하여 매립 전의 바다에 대해서나 매립 후의 육지에 대해서나 지방자치단체의 관할구역을 정하는 법령이 제정된 바 없어, 이 사건 청구인 또는 피청구인 부산광역시 등의 어느 일방도 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권을 주장할 법적 근거가 없다 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 모두 기각되어야 할 것이다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별지]