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판시사항
1. 권한쟁의심판절차 계속중 청구인이 사망하여 심판절차가 종료된 사례
2. 피청구인의 법률안 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것임을 확인한 권한침해확인결정의 기속력으로 피청구인이 구체적인 특정한 조치를 취할 작위의무를 부담한다고는 볼 수 없다는 이유로, 권한침해확인결정 이후 피청구인의 부작위가 재차 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것이라고 주장하여 제기된 권한쟁의심판청구를 기각한 사례
결정요지
1. 청구인이 법률안 심의·표결권의 주체인 국가기관으로서의 국회의원 자격으로 권한쟁의심판을 청구하였다가 심판절차 계속 중 사망한 경우, 국회의원의 법률안 심의·표결권은 성질상 일신전속적인 것으로 당사자가 사망한 경우 승계되거나 상속될 수 없어 그에 관련된 권한쟁의심판절차 또한 수계될 수 없으므로, 권한쟁의심판청구는 청구인의 사망과 동시에 당연히 그 심판절차가 종료된다.
2. 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 각하의견
헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는바, 권한침해의 확인결정에도 기속력이 인정된다. 그러나 그 내용은 장래에 어떤 처분을 행할 때 그 결정의 내용을 존중하고 동일한 사정 하에서 동일한 내용의 행위를 하여서는 아니 되는 의무를 부과하는 것에 그치고, 적극적인 재처분 의무나 결과제거 의무를 포함하는 것은 아니다. 재처분 의무나 결과제거 의무는 처분 자체가 위헌·위법하여 그 효력을 상실하는 것을 전제하는데, 이는 처분의 취소결정이나 무효확인 결정에 달린 것이기 때문이다.
헌법재판소법은 헌법재판소가 피청구인이나 제3자에 대하여 적극적으로 의무를 부과할 권한을 부여하고 있지 않고, 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에 피청구인에게 결정의 취지에 따른 처분의무가 있음을 규정할 뿐이다. 따라서 헌법재판소가 권한의 존부 및 범위에 관한 판단을 하면서 피청구인이나 제3자인 국회에게 직접 어떠한 작위의무를 부과할 수는 없고, 권한의 존부 및 범위에 관한 판단 자체의 효력으로 권한침해행위에 내재하는 위헌·위법상태를 적극적으로 제거할 의무가 발생한다고 보기도 어렵다.
그러므로 2009헌라8 등 사건에서 헌법재판소가 권한침해만을 확인하고 권한침해의 원인이 된 처분의 무효확인이나 취소를 선언하지 아니한 이상, 종전 권한침해확인결정의 기속력으로 피청구인에게 종전 권한침해행위에 내재하는 위헌·위법성을 제거할 적극적 조치를 취할 법적 의무가 발생한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.
재판관 김종대의 기각의견
모든 국가기관과 지방자치단체는 헌법재판소의 권한쟁의심판에 관한 결정에 기속되는바, 헌법재판소가 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 관장하는 점, 권한쟁의심판의 제도적 취지, 국가작용의 합헌적 행사를 통제하는 헌법재판소의 기능을 종합하면, 권한침해확인결정의 기속력을 직접 받는 피청구인은 그 결정을 존중하고 헌법재판소가 그 결정에서 명시한 위헌·위법성을 제거할 헌법상의 의무를 부담한다.
그러나 권한쟁의심판은 본래 청구인의「권한의 존부 또는 범위」에 관하여 판단하는 것이므로, 입법절차상의 하자에 대한 종전 권한침해확인결정이 갖는 기속력의 본래적 효력은 피청구인의 이 사건 각 법률안 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 위헌·위법하게 침해하였음을 확인하는 데 그친다. 그 결정의 기속력에 의하여 법률안 가결선포행위에 내재하는 위헌·위법성을 어떤 방법으로 제거할 것인지는 전적으로 국회의 자율에 맡겨져 있다. 따라서 헌법재판소가「권한의 존부 또는 범위」의 확인을 넘어 그 구체적 실현방법까지 임의로 선택하여 가결선포행위의 효력을 무효확인 또는 취소하거나 부작위의 위법을 확인하는 등 기속력의 구체적 실현을 직접 도모할 수는 없다.
일반적인 권한쟁의심판과는 달리, 국회나 국회의장을 상대로 국회의 입법과정에서의 의사절차의 하자를 다투는 이 사건과 같은 특수한 유형의 권한쟁의심판에 있어서는,「처분」이 본래 행정행위의 범주에 속하는 개념으로 입법행위를 포함하지 아니하는 점, 권한침해확인결정의 구체적 실현방법에 관하여 국회법이나 국회규칙에 국회의 자율권을 제한하는 규정이 없는 점, 법률안 가결선포행위를 무효확인하거나 취소하는 것은 해당 법률 전체를 무효화하여 헌법 제113조 제1항의 취지에도 반하는 점 때문에 헌법재판소법 제66조 제2항을 적용할 수 없다. 이러한 권한침해확인결정의 기속력의 한계로 인하여 이 사건 심판청구는 이를 기각함이 상당하다.
재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 인용의견
2009헌라8 등 권한침해확인결정의 기속력에 의하여 국회는 이 사건 각 법률안에 대한 심의·표결절차 중 위법한 사항을 시정하여 청구인들의 침해된 심의·표결권한을 회복시켜줄 의무를 부담한다. 따라서 국회는 이 사건 각 법률안을 다시 적법하게 심의·표결하여야 한다. 이를 위하여 필요한 경우에는 이 사건 각 법률안에 대한 종전 가결선포행위를 스스로 취소하거나 무효확인할 수도 있고, 신문법과 방송법의 폐지법률안이나 개정법률안을 상정하여 적법하게 심의할 수도 있고, 적법한 재심의·표결의 결과에 따라 종전의 심의·표결절차나 가결선포행위를 추인할 수도 있을 것이다.
결국 2009헌라8 등 권한침해확인결정에도 불구하고, 국회가 이 사건 각 법률안에 대한 심의·표결절차의 위법성을 바로잡고 침해된 청구인들의 심의·표결권을 회복시켜줄 의무를 이행하지 않는 것은 헌법재판소의 종전 결정의 기속력을 무시하고 청구인들의 심의·표결권 침해상태를 계속 존속시키는 것이므로, 이 사건 심판청구를 받아들여야 한다.
재판관 이강국의 인용의견
헌법재판소법 66조 제1항에 의한 권한침해확인 결정의 기속력은 모든 국가기관으로 하여금 헌법재판소의 판단에 저촉되는 다른 판단이나 행위를 할 수 없게 하고, 헌법재판소의 결정 내용을 자신의 판단 및 조치의 기초로 삼도록 하는 것이며, 특히 피청구인에게는 위헌·위법성이 확인된 행위를 반복하여서는 안 될 뿐만 아니라 나아가 헌법재판소가 별도로 취소 또는 무효확인 결정을 하지 않더라도 법적·사실적으로 가능한 범위 내에서 자신이 야기한 위헌·위법 상태를 제거하여 합헌·합법 상태를 회복하여야 할 의무를 부여하는 것으로 보아야 한다.
2009헌라8 등 사건의 주문 제2항에서 피청구인이 청구인들의 위 법률안에 대한 심의ㆍ표결권을 침해하였음이 확인된 이상, 주문 제4항에서 위 법률안 가결선포행위에 대한 무효확인 청구가 기각되었다고 하더라도, 피청구인은 위 권한침해확인 결정의 기속력에 의하여 권한침해처분의 위헌·위법 상태를 제거할 법적 작위의무를 부담하고, 그 위헌·위법 상태를 제거하는 구체적 방법은 국회나 국회를 대표하는 피청구인의 자율적 처리에 맡겨져야 한다. 그런데 피청구인은 위 주문 제2항의 기속력에 따른 법적 작위의무를 이행하지 아니할 뿐만 아니라 위 주문 제4항에서 무효확인 청구가 기각되었음을 이유로 법적 작위의무가 없다는 취지로 적극적으로 다투고 있으므로, 이 사건 청구는 인용되어야 한다.
국회법 제81조(상임위원회 회부) ① 의장은 의안이 발의 또는 제출된 때에는 이를 인쇄
하여 의원에게 배부하고 본회의에 보고하며, 소관상임위원회에 회부하여 그 심사가 끝난 후 본회의에 부의한다. 다만, 폐회 또는 휴회등으로 본회의에 보고할 수 없을 때에는 이를 생략하고 회부할 수 있다.
② 의장은 안건이 어느 상임위원회의 소관에 속하는지 명백하지 아니할 때에는 국회운영위원회와 협의하여 상임위원회에 회부하되 협의가 이루어지지 아니할 때에는 의장이 소관상임위원회를 결정한다.
③ 의장은 발의 또는 제출된 의안과 직접적인 이해관계를 가지는 위원이 소관상임위원회 재적위원 과반수로 해당 의안의 심사에 공정을 기할 수 없다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 그 의안을 국회운영위원회와 협의하여 다른 위원회에 회부하여 심사하게 할 수 있다.
④ 의장은 제1항의 규정에 의하여 의안을 의원에게 배부할 때에는 이를 전산망에 입력하여 의원이 이용할 수 있도록 하여야 한다.
국회법 제85조(심사기간) ① 의장은 위원회에 회부하는 안건 또는 회부된 안건에 대하여 심사기간을 지정할 수 있다. 이 경우 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여야 한다.
② 제1항의 경우 위원회가 이유없이 그 기간내에 심사를 마치지 아니한 때에는 의장은 중간보고를 들은 후 다른 위원회에 회부하거나 바로 본회의에 부의할 수 있다.
국회법 제93조(안건심의) 본회의는 안건을 심의함에 있어서 그 안건을 심사한 위원장의 심사보고를 듣고 질의·토론을 거쳐 표결한다. 다만, 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여는 제안자가 그 취지를 설명하여야 하고, 위원회의 심사를 거친 안건에 대하여는 의결로 질의와 토론 또는 그중의 하나를 생략할 수 있다.
참조판례
1. 헌재 1992. 11. 12. 90헌마33 , 판례집 4, 782, 783
헌재 1994. 12. 29. 90헌바13 , 판례집 6-2, 351, 352
2. 헌재 1998. 7. 14. 98헌라3 , 판례집 10-2, 74, 80-81
헌재 2000. 8. 31. 2004헌라2 , 판례집 18-2, 356, 364
당사자
청 구 인정세균 외 84 ([별지 1] 기재와 같다)
청구인들의 대리인 세계 법무법인 외 7 ([별지 2] 기재와 같다)
피청구인국회의장
대리인 법무법인 바른
담당변호사 강훈 외 4인
주문
1. 청구인 이용삼의 이 사건 권한쟁의심판절차는 2010. 1. 20. 위 청구인의
사망으로 종료되었다.
2. 나머지 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 기각한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
이 사건 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다.
(1) 청구인들은 민주당, 창조한국당 또는 민주노동당 소속의 제18대 국회의원들로서 2009. 7. 23. 헌법재판소에 국회의장을 피청구인으로 한 권한쟁의심판청구를 하였던바{ 2009헌라8 ·9·10(병합)사건, 이하 ‘ 2009헌라8 등 사건’이라 한다}, 위 청구의 심판대상은 피청구인이 2009. 7. 22. 15：35경 개의된 제283회 국회임시회 제2차 본회의에서 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률 전부개정법률안(이하 ‘신문법안’이라 한다), 방송법 일부개정법률안(이하 ‘방송법안’이라 한다), 인터넷멀티미디어 방송사업법 일부개정법률안, 금융지주회사법 일부개정법률안의 각 가결을 선포한 행위가 청구인들의 위 각 법률안 심의·표결권을 침해하는지 여부 및 위 각 법률안에 대한 가결선포행위가 무효인지 여부였다.
(3) 헌법재판소가 2009. 10. 29. 2009헌라8 등 사건에 대한 결정을 선고한 이후, 위 사건에서 문제가 되었던 방송법 일부개정법률(이하 ‘방송법’이라 한다)은 2009. 11. 1., 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률(이하 ‘신문법’이라 한다)은 2010. 2. 1. 각 시행되었고, 위 각 법률의 시행을 위한 시행령은 2010. 1. 26. 대통령령 제22002호 및 2010. 1. 27. 대통령령 제22003호로 각 개정되어, 2010. 2. 1. 각 시행되었다.
위 4개의 법률안은 2009. 11. 9. 제284회 국회 제9차 본회의에 보고되었고,
같은 날 소속 상임위원회인 국회 문화체육관광방송통신위원회(이하 ‘문방위’라 한다)에 회부되었으나, 의안상정이 이루어지지 않은 상태로 현재 문방위에 계류되어 있다.
(5) 청구인들은 헌법재판소가 2009헌라8 등 사건의 결정주문 제2항에서 피청구인의 신문법안 및 방송법안(이하 ‘이 사건 각 법률안’이라 한다) 가결선포행위가 청구인들의 이 사건 각 법률안 심의·표결권을 침해한 것이라고 인정한 이상, 위 주문의 기속력에 따라 피청구인은 청구인들에게 이 사건 각 법률안에 대한 심의·표결권을 행사할 수 있는 조치를 취하여야 함에도 불구하고 피청구인이 아무런 조치를 취하지 않고 있고, 피청구인의 위와 같은 부작위는 청구인들의 이 사건 각 법률안 심의·표결권을 침해하는 것이라고 주장하며 2009. 12. 18. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 이 사건 심판의 대상은 헌법재판소가 2009. 10. 29. 2009헌라8 등 사건에서 피청구인이 이 사건 각 법률안의 가결을 선포한 행위는 청구인들의 이 사건 각 법률안 심의·표결권을 침해한 것이라는 결정을 선고한 이후에도, 피청구인이 청구인들에게 침해된 이 사건 각 법률안 심의·표결권을 회복할 수 있는 조치를 취하지 아니하는 부작위가 청구인들의 이 사건 각 법률안 심의·표결권을 침해하는지 여부이다.
헌법재판소법 제61조(청구사유) ① 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.
제66조(결정의 내용) ① 헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 판단한다.
② 제1항의 경우에 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있고, 헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정취지에 따른 처분을 하여야한다.
제67조(결정의 효력) ① 헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관
과 지방자치단체를 기속한다.
② 국가기관 또는 지방자치단체의 처분을 취소하는 결정은 그 처분의 상대방에 대하여 이미 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
국회법 제81조(상임위원회 회부) ① 의장은 의안이 발의 또는 제출된 때에는 이를 인쇄하여 의원에게 배부하고 본회의에 보고하며, 소관상임위원회에 회부하여 그 심사가 끝난 후 본회의에 부의한다. 다만, 폐회 또는 휴회등으로 본회의에 보고할 수 없을 때에는 이를 생략하고 회부할 수 있다.
제85조(심사기간) ① 의장은 위원회에 회부하는 안건 또는 회부된 안건에 대하여 심사기간을 지정할 수 있다. 이 경우 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여야 한다.
② 제1항의 경우 위원회가 이유 없이 그 기간 내에 심사를 마치지 아니한 때에는 의장은 중간보고를 들은 후 다른 위원회에 회부하거나 바로 본회의에 부의할 수 있다.
제93조(안건심의) 본회의는 안건을 심의함에 있어서 그 안건을 심사한 위원장의 심사보고를 듣고 질의·토론을 거쳐 표결한다. 다만, 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여는 제안자가 그 취지를 설명하여야 하고, 위원회의 심사를 거친 안건에 대하여는 의결로 질의와 토론 또는 그중의 하나를 생략할 수 있다.
2. 당사자들의 주장요지
[별지 3] 기재와 같다.
3. 청구인 이용삼의 권한쟁의심판청구에 대한 판단
직권으로 살피건대, 청구인 이용삼은 헌법재판소에 이 사건 권한쟁의심판절차가 계속중이던 2010. 1. 20. 사망하였음이 당 재판소에 현저하다.
위 청구인의 심판청구이유는 2009헌라8 등 사건의 권한침해확인 결정의 기속력으로 피청구인에게는 위 청구인에게 이 사건 각 법률안에 관하여 침해된 심의·표결권을 회복시켜주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 아니한 부작위로서 위 청구인의 이 사건 각 법률안 심의·표결권을 침해하고 있으므로, 그 부작위가 위 청구인의 권한을 침해하였음을 확인해 달라는 것이다. 그런데 위 청구인은 법률안 심의·표결권의 주체인 국가기관으로서의 국회의원 자격으로 이 사건 권한쟁의심판을 청구한 것인바, 국회의원의 법률안 심의·표결권은 성질상 일신전속적인 것으로 당사자가 사망한 경우 승계되거나 상속될 수 있는 것이 아니다. 따라서 그에 관련된 이 사건 권한쟁의심판절차 또한 수계될 수 있는 성질의 것이 아니므로, 위 청구인의 이 사건 심판청구는 위 청구인의 사망과 동시에 당연히 그 심판절차가 종료되었다고 할 것이다(헌
따라서, 청구인 이용삼의 이 사건 권한쟁의심판절차는 2010. 1. 20. 위 청구인의 사망으로 종료되었으므로, 이를 명확하게 하기 위하여 심판절차종료를 선언함이 상당하다. 이 부분에 대하여는 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
4. 나머지 청구인들의 권한쟁의심판청구에 대한 판단
가. 피청구인의 적법요건에 관한 주장들에 대한 판단
(1) 피청구인적격이 없는 자를 상대로 하여 청구가 부적법하다는 주장
피청구인은, 이미 표결절차가 마쳐져 법률로서 유효하게 존속하고 있는 이 사건 각 법률안을 다시 본회의에 상정하여 심의·표결 절차를 진행할 권한이 피청구인에게 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 없는 자를 상대로 하여 부적법하다고 주장한다.
그러나 청구인 이용삼을 제외한 나머지 청구인들(이하 4.항에서는 ‘청구인들’이라고만 한다)은, 피청구인이 2009헌라8 등 사건 권한침해확인결정의 기속력에 따라 이 사건 각 법률안에 대한 재의결절차 등을 통하여 청구인들의 침해된 심의·표결권을 회복시켜주어야 할 의무가 있음에도 불구하고, 아무런 조치를 취하지 아니하는 부작위로써 청구인들의 이 사건 각 법률안 심의·표결권을 침해한다고 주장하여 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다. 따라서 피청구인은 이 사건 각 법률안 심의·표결권을 침해한 의사절차의 주재자로서 2009헌라8 등 사건 주문 제2항의 기속력을 직접 받는 자이므로, 이 사건 심판청구의 피청구인적격이 인정된다.
(2) 청구가 특정되지 아니하여 부적법하다는 주장
피청구인은, 이 사건 심판청구는 피청구인의 부작위로 청구인들의 권한이 침해되었다는 것인데, 피청구인에게 구체적으로 어떤 작위의무가 있는지가 특정되어 있지 않으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 변론에서 청구취지 및 원인에 대한 석명이 이루어진바, 청구인들 대리인들은 2009헌라8 등 사건의 권한침해확인결정에 따라 피청구인은 이 사건 각 법률안 가결선포행위를 취소하여 이 사건 각 법률안에 대한 재의결절차를 진행하거나, 그것이 법률적으로 불가능할 경우 청구인들이 제출한 신문법 폐지법률안 등 4개 법률안에 대한 심의·표결 기회를 부여하는 등의 방법으로 이 사건 각 법률안에 관하여 침해된 심의·표결권을 실질적으로 회복할 수 있도록 조치를 취할 의무가 있다고 주장하는 외에, 나아가 최소한 구체적으로 어떠한 작위의무가 있는지를 특정하지 아니하더라도 추상적으로라도 피청구인에게 권한침해상태를 해소하기 위한 조치를 취할 의무가 종전결정 주문 제2항
의 기속력으로서 부과된다는 확인이라도 해 줄 것을 구하면서, 이 사건 변론 이후 2010. 8. 4.자로 ‘심판대상 및 청구취지정정신청서’를 제출하였다.
따라서, 이 사건 심판청구는 그 청구취지의 내용을 파악할 수 있을 정도로는 특정되었다 할 것이고, 피청구인이 문제 삼는 부분은 이 사건 심판의 핵심적 쟁점인 2009헌라8 등 사건 권한침해확인결정의 기속력으로 발생하는 작위의무의 존부 및 그 내용에 관한 판단에서 다루어져야 할 사항이라 할 것이므로, 피청구인의 이 부분 주장도 이유 없다.
(3) 무효확인청구에 대한 기각결정의 기속력에 반한다는 주장
피청구인은 헌법재판소가 2009헌라8 등 사건의 결정주문 제4항에서 이 사건 각 법률안 가결선포행위의 무효확인청구를 모두 기각함으로써 이 사건 각 법률안 가결선포행위가 유효함을 확인한 이상, 위 사건 주문 제2항의 권한침해확인결정으로부터 청구인들에게 이 사건 각 법률안에 대한 재심의 및 재표결 권한이 도출된다거나 피청구인에게 이 사건 각 법률안에 대하여 다시 심의·표결절차를 진행할 의무가 생긴다고 볼 수 없으므로, 이 사건 권한쟁의심판청구는 부적법하다고 주장한다.
(4) 일사부재리원칙 위반 주장
피청구인은, 청구인들의 주장은 2009헌라8 등 사건의 주문 제4항에 의하여 피청구인의 이 사건 각 법률안 가결선포행위가 유효하다는 헌법재판소의 판단이 이미 존재함에도 불구하고 청구인들의 심의·표결권을 다시 행사할 수 있도록 하라는 것이고, 이는 동일한 사안에 대하여 다시 심판을 구하는 것에 다름 아니므로, 일사부재리를 규정하고 있는 헌법재판소법 제39조에 반하여 부적법하다고 다툰다.
그러나, 청구인들은 위 2009헌라8 등 결정 이후에 발생한 피청구인의 부작위를 새로운 권한침해 행위로 구성하여 이 사건 심판청구를 하고 있는 것이므로 위 사건과 이 사건은 심판의 대상이 달라 일사부재리원칙이 적용될 여지가 없다 할 것이어서, 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 권한침해확인결정의 기속력과 그로 인한 작위의무의 존부 및 내용에 대
한 판단
다음으로 이 사건의 핵심적인 쟁점인 2009헌라8 등 사건의 권한침해확인결정의 기속력의 내용이 무엇인지와, 그로 인하여 발생하는 작위의무의 존부 및 내용에 대하여는 아래와 같이 재판관들의 의견이 나뉘었다.
(1) 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 각하의견
(가) 부작위에 대한 권한쟁의심판청구의 적법요건
(나) 권한쟁의심판의 이원적 구조
권한쟁의심판에 있어서 헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 판단한다(헌법재판소법 제66조 제1항). 여기서 헌법재판소는 관련된 헌법 또는 법률을 해석하여 관련 국가기관에 권한이 존재하는지 여부와 그 권한의 범위를 확정하는바, 기본적으로 헌법재판소법 제66조 제1항에 따른 결정은 권한의 존부 또는 범위에 관한 확인적 성격을 지닌다.
헌법재판소가 위와 같이 권한침해확인결정을 하는 경우에 나아가 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있는바(같은 조 제2항), 처분의 취소 또는 무효확인 결정은 권한질서를 회복하고 청구인의 권한을 회복시켜주는 형성적 기능을 갖는다.
전자의 결정은 권한쟁의심판의 당사자 사이의 헌법적·법적 지위와 권한을 확정짓는 것이고, 후자의 결정은 청구인의 권한에 영향을 미친 피청구인의 행위를 헌법재판소가 직접 소멸시키거나 효력이 없음을 확인함으로써 청구인의 권한을 회복시키는 것이다. 전자의 결정은 후자의 결정을 위한 필요적 전제이지만, 그 자체로 취소나 무효를 결정짓는 유일한 요건은 아니므로 헌법재판소는 권한침해의 확인에도 불구하고 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 무효로 확인하지 아니할 수 있으며, 청구인이 적극적으로 취소청구나 무효확인청구를 한 때에는 이를 기각할 수 있다.
헌법재판소가 권한쟁의심판에서 청구인의 권한이 피청구인에 의하여 침해되었음을 확인하는 것에 그치고 피청구인의 행위를 취소하거나 무효임을 확인하는 결정을 하지 않는 경우, 이는 청구인과 피청구인 사이의 권한의 존부 또는 범위를 확인할 뿐이므로 피청구인의 행위는 여전히 유효하게 존속한다.
이와 같이 권한의 존부 및 범위에 관한 판단과 피청구인의 처분의 효력에 관
한 판단이 이원적으로 가능한 구조는, 독일 연방헌법재판소법이 기관쟁의 사건에서 ‘이의가 제기된 피청구인의 처분 또는 부작위가 기본법의 규정에 반하는지 여부를 확인’(독일 연방헌법재판소법 제67조)하도록 일원적 구조를 취하고 있는 것과는 대비되는 것이다.
(다) 심의·표결권 침해확인결정의 기속력
헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속(헌법재판소법 제67조 제1항)하는바, 이러한 기속력은 피청구인의 처분의 취소결정이나 무효확인결정 뿐만 아니라 권한침해의 확인결정에도 인정된다.
그러나 그 내용은 장래에 어떤 처분을 행할 때 그 결정의 내용을 존중하고 동일한 사정 하에서 동일한 내용의 행위를 하여서는 아니되는 의무를 부과하는 것에 그치고, 적극적인 재처분 의무나 결과제거 의무를 포함하는 것이라 해석할 것은 아니다. 재처분 의무나 처분으로 인한 위헌·위법한 결과의 제거의무는 처분 자체가 위헌·위법하여 그 효력을 상실하는 것을 전제하는데, 이는 처분의 취소결정이나 무효확인결정에 달린 것이기 때문이다.
다만 처분으로 인한 결과가 아닌 권한침해 자체로부터 발생한 결과가 있고, 이를 제거할 법률상·사실상의 가능성이 있다면 이를 제거할 의무를 인정할 여지가 있으나, 입법절차에서 심의·표결권의 침해는 입법절차와 함께 종료하여 더 이상 존재하지 아니하고 문제가 된 당해 법률안도 법률로 성립되면 그에 흡수되어 입법절차상 존재하는 하자를 따로 제거할 수 있는 방법이 없으므로 원상회복의 가능성을 인정하기 어렵다.
나아가 헌법재판소법은 헌법재판소가 피청구인이나 제3자에 대하여 적극적으로 의무를 부과하는 결정을 할 수 있는 권한을 부여하고 있지 않으며, 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에 피청구인에게 결정의 취지에 따른 처분의무가 있음을 규정(헌법재판소법 제66조 제2항 후단)할 뿐이다. 따라서 헌법재판소가 피청구인의 처분을 직접 취소하거나 무효확인함으로써 그 기속력의 내용으로서 피청구인에게 원상회복의무가 인정되는 것은 별론으로 하고, 헌법재판소가 권한의 존부 및 범위에 관한 판단을 하면서 피청구인이나 제3자인 국회에게 직접 어떠한 작위의무를 부과하는 결정을 할 수는 없으며, 권한의 존부 및 범위에 관한 판단 자체의 효력으로 권한침해행위에 내재하는 위헌·위법상태를 적극적으로 제거할 의무가 발생한다고 보기도 어렵다.
(라) 소결
따라서 위 2009헌라8 등 사건에서 헌법재판소가 권한침해만을 확인하고 권한침해의 원인이 된 처분의 무효확인이나 취소를 선언하지 아니한 이상, 종전 권한침해확인결정의 기속력으로 피청구인에게 종전 권한침해행위에 내재하는 위
헌·위법성을 제거할 적극적 조치를 취할 법적 의무가 발생한다고 볼 수 없으므로, 그러한 의무가 발생함을 전제로 피청구인의 부작위를 문제 삼는 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하다 할 것이다.
(2) 재판관 김종대의 기각의견
(가) 권한침해확인결정의 기속력
권한쟁의심판사건의 당사자인 국회의장 등을 포함한 모든 국가기관과 지방자치단체는 헌법재판소의 위 권한쟁의심판사건에 관한 결정에 기속되는바(헌법재판소법 제67조 제1항), 헌법이 헌법재판소에 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 관장하게 하고 있고, 권한쟁의심판의 제도적 취지가 국가기능의 원활한 수행 등을 통한 헌법의 규범적 효력을 보호하기 위한 것이며, 헌법재판소는 헌법문제를 유권적으로 해결함으로써 국가작용의 합헌적 행사를 통제한다는 점 등을 종합하면, 위 권한침해확인결정의 기속력을 직접 받는 피청구인은 위 결정을 존중하고 이에 따라 헌법재판소가 위 결정에서 명시한 위헌·위법성을 제거할 헌법상의 의무를 부담한다 할 것이다.
(나) 기속력의 구체적 실현 및 그 한계
1) 권한쟁의심판은 본래 청구인의 「권한의 존부 또는 범위」에 관하여 판단하는 것이므로, 입법절차상의 하자에 대한 종전 권한침해확인결정이 갖는 기속력의 본래적 효력은 피청구인의 이 사건 각 법률안 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 위헌·위법하게 침해하였음을 확인하는 데 그친다. 그 결정의 기속력에 의하여 법률안 가결선포행위에 내재하는 위헌·위법성을 어떤 방법으로 제거할 것인지는 전적으로 국회의 자율에 맡겨져 있다. 따라서 헌법재판소가 「권한의 존부 또는 범위」의 확인을 넘어 그 구체적 실현방법까지 임의로 선택하여 가결선포행위의 효력을 무효확인 또는 취소하거나 부작위의 위법을 확인하는 등 기속력의 구체적 실현을 직접적으로 도모할 수는 없다.
2) 일반적인 권한쟁의심판에 있어서는, 헌법재판소가 피청구인의 「처분」이 청구인의 권한을 침해하였다고 인정할 경우 권한침해확인결정에 부수하여 재량에 의하여 자유롭게 처분의 무효확인 또는 취소를 선언하거나 부작위의 위법을 확인함으로써 다른 국가기관의 권한을 침해한 처분의 효력을 직접적으로 결정할 수가 있다(헌법재판소법 제66조 제2항). 그러나, 국회나 국회의장을 상대로 국회의 입법과정에서의 의사절차의 하자를 다투는 이 사건과 같은 특수한 유형의 권한쟁의심판(이하 ‘「입법관련 행위」에 대한 권한쟁의심판’이라 한다)에
있어서는 비록 헌법재판소가 이를 심판의 대상으로 삼기 위해 헌법재판소법 제64조 제3호 소정의 「처분」의 일종으로 보았다 하더라도 이에 대해 위 법 제66조 제2항까지 확대적용하여 그 무효확인이나 취소 또는 부작위위법확인을 할 수 있다고 하여서는 안 된다.
그 이유를 정리하면 다음과 같다. ⅰ)「처분」은 본래 행정행위의 범주에 속하는 개념일 뿐 입법행위를 포함하는 개념이 아님에도 불구하고「입법관련 행위」를 위 법 제66조 제2항 소정의 무효확인 또는 취소의 대상인 「처분」으로 보아 「입법관련 행위」에 대해서도 위 법조항을 확대적용하려는 것은 문리상으로 무리가 있다. ⅱ) 국회의 헌법상의 지위에 비추어 볼 때, 「입법관련 행위」에 대한 권한침해확인결정이 있다 하여도 그 구체적 실현방법은 국회의 자율에 맡겨질 수밖에 없고, 따라서 국회의 의사절차상 흠을 어떻게 처리할 것인가의 문제는 국회가 스스로 결정해야 할 고도의 정치적 자율성이 요청되는 문제이다. 그런데 국회법이나 국회규칙 어디에도 이에 관하여 국회의 자율권을 제한하는 규정이 없다. 그러므로 현행법상, 국회나 그 기관의 「입법관련 행위」에 대해서는 그 절차상의 위법성을 제거할 구체적 실현방법에 대한 타율적 이행을 요구하는 어떠한 청구도 용인될 수 없다. ⅲ) 법률안 가결선포행위를 무효확인하거나 취소할 경우 그것은 실질적으로 해당 법률 전체의 효력을 무효화하는 결과를 초래하므로 그 인용결정도 법률의 위헌결정에 필요한 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성요건을 충족해야 할 터인데, 권한쟁의심판의 절차를 이용하여 이를 처리할 경우에는 그에 못 미치는 재판관 5인의 찬성(7인이 평결할 경우에는 재판관 4인의 찬성)만으로도 인용결정이 이루어질 수 있다고 하는 것은 권한쟁의심판을 인정한 당초 목적에서 벗어날 뿐만 아니라 법률의 위헌결정에 필요한 정족수를 규정한 헌법 제113조 제1항의 취지에도 반하는 부당한 결과를 초래한다.
3) 그러므로, 법률의 효력을 둘러싸고 국회나 국회의장 등을 상대로 제기되는 「입법관련 행위」를 대상으로 하는 권한쟁의심판에 있어서는 헌법재판소가 권한침해확인결정을 하는 것 외에 더 나아가 그 인용결정의 구체적 실행방법으로서 처분의 무효확인이나 취소를 선언할 수 없을 뿐만 아니라 부작위의 위법확인도 할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건과 같은 특수성을 가진 결정은 그 기속력에도 일정한 한계가 있다고 할 것이다.
(다) 이 사건 권한쟁의심판청구의 당부
1) 청구인들이 이 사건 권한쟁의심판으로 부작위위법확인을 청구한 취지가 피청구인이 위 2009헌라8 등 사건 결정을 이행하지 아니한 데 따른 기속력 실현의 한 방법으로서 구체적으로 이 사건 각 법률안 가결선포행위를 취소하는 등
재입법을 위한 특정한 작위의무의 이행을 구하는 취지라면, 이는 위 결정이 갖는 기속력의 한계를 벗어나 부당하다. 권한침해확인결정에 따라 피청구인이 구체적으로 실행해야 하는 작위의무의 내용은 국회법 등의 법률과 국회규칙에 따로 정한 바가 없는 이상 피청구인을 포함한 국회가 합의를 통하여 자율적으로 형성해야 하는 다양한 가능성이 열려 있는 것이며, 헌법재판소가 그 집행내용을 특정할 수는 없는 권력분립원칙에 따른 기능적 한계가 있음은 위에서 본 바와 같기 때문이다.
2) 청구인들이 2009헌라8 등 사건 권한침해확인결정의 기속력으로 단순히 피청구인에게 이 사건 각 법률안 가결선포행위의 위헌·위법성을 제거할 의무가 있다는 확인을 구하는 취지라면, 그러한 의무는 종전 권한침해확인결정의 기속력에 의하여 이미 발생한 것이므로 이 사건 권한쟁의심판청구를 통하여 거듭 구할 필요성이 없다. 청구인들이 이 사건에서 주장하는 바와 같이 피청구인의 부작위에 대한 위법 확인결정이 이루어진다 한들 그 선언에 따른 기속력이나 구체적 실현방법 또한 종전 권한침해확인결정의 기속력 및 실현방법과 하등 다를 바 없으므로, 앞서 한 권한침해확인결정 외에 새로이 부작위의 위법을 확인해 줄 필요성이 없기 때문이다.
(라) 소결
따라서, 이 사건 심판청구는 권한침해확인결정의 기속력의 한계를 벗어난 부당한 것이거나, 종전 권한침해확인결정에 따라 이미 발생한 기속력의 재확인을 구하는 불필요한 것이어서 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각함이 상당하다.
(3) 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 인용의견
헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(헌법재판소법 제67조 제1항). 헌법재판소가 권한쟁의심판에 의하여 국회의 입법절차가 위법하게 진행되어 일부 국회의원의 심의·표결권이 침해되었다고 확인하면, 그 결정의 기속력에 의하여 국회와 국회의원들은 위법하게 진행된 심의·표결절차의 위법성을 제거하고 침해된 국회의원의 심의·표결권을 회복
시켜줄 의무를 부담하게 된다. 권한쟁의심판의 결정이 확인결정이어서 국회의 심의·표결행위나 법률안 가결선포행위를 직접 소멸시키는 형성적 효력이 없다고 하더라도, 심의·표결절차의 위법성과 국회의원들의 권한이 침해된 사실을 확인한 이상 그 한도에서는 기속력을 가지는 것이고, 그 기속력은 헌법재판소의 권한침해확인결정에 의하여 확인된 위헌·위법성을 시정하여 침해된 권한을 회복시키라는 것이다. 헌법재판소의 권한침해확인결정의 기속력은 국가기관의 권한행사의 위헌·위법성을 시정시킬 의무를 부과하는 것이 아니라 단순히 앞으로는 그러한 위헌·위법한 행위를 하지 말라는 가르침에 불과한 것이라고 보거나 법률안이 위법한 절차로 심의·표결되어 법률로 성립되면 그 입법절차상의 하자를 따로 제거할 방법이 없다고 보는 것은 헌법이 헌법재판소의 권한쟁의심판을 통하여 국가기관의 권한질서를 바로잡게 한 취지를 무시하는 것이다.
2009헌라8 등 사건의 결정이 신문법안과 방송법안에 대한 국회의 심의·표결절차가 위법하게 국회의원인 청구인들의 심의·표결권을 침해하였다고 확인한 이상, 그 결정의 기속력에 의하여 국회는 신문법안과 방송법안에 대한 심의·표결절차 중 위법한 사항을 시정하여 청구인들의 침해된 심의·표결권한을 회복시켜줄 의무를 부담한다. 신문법안과 방송법안에 대한 심의·표결절차의 위법성을 시정하고 국회의원들의 침해된 심의·표결권을 회복시키려면 국회가 신문법안과 방송법안을 다시 적법하게 심의·표결하여야 한다. 이를 위하여 필요한 경우에는 신문법안과 방송법안에 대한 종전의 가결선포행위를 스스로 취소하거나 무효확인할 수도 있고, 이미 가결선포된 신문법과 방송법의 폐지법률안이나 개정법률안을 상정하여 적법하게 심의할 수도 있고, 적법한 재심의·표결의 결과에 따라 종전의 심의·표결절차나 가결선포행위를 추인할 수도 있을 것이다.
2009헌라8 등 사건의 결정이 신문법안과 방송법안에 대한 가결선포행위의 무효확인청구를 기각하였지만, 그 결정이 청구인들의 권한이 침해되었음을 확인한 결정의 기속력을 실효시키거나 배제하는 것이 아니다. 2009헌라8 등 사건의 결정이 신문법안과 방송법안에 대한 가결선포행위의 무효확인청구를 기각한 것은 위법한 심의·표결절차를 시정하는 구체적인 절차와 방법은 국회의 자율에 맡기는 것이 바람직하다고 보아 국회의 가결선포행위를 헌법재판소의 결정에 의하여 실효시키지 아니한다는 것일 뿐이고, 국회가 신문법안과 방송법안에 대한 심의·표결절차의 위법성을 시정하지 않거나 국회의원들의 침해된 심의·표결권한을 회복시키지 않아도 무방하다는 취지가 아니다. 따라서 2009헌라8 등 사건의 결정에 의하여 신문법안과 방송법안의 가결선포행위에 대한 무효확인청구가 기각되었다고 하더라도, 국회가 2009헌라8 등 사건의 권한침해확인결
결국 2009헌라8 등 사건의 결정이 신문법안과 방송법안에 대한 심의·표결절차가 위법하게 진행되어 청구인들의 심의·표결권이 침해되었음을 확인하였음에도 불구하고, 국회가 신문법안과 방송법안에 대한 심의·표결절차의 위법성을 바로잡고 침해된 청구인들의 심의·표결권을 회복시켜줄 의무를 이행하지 않는 것은 헌법재판소의 종전 결정의 기속력을 무시하고 청구인들의 심의·표결권 침해상태를 계속 존속시키는 것이라고 할 것이다. 따라서 청구인들의 이 사건 심판청구를 받아들여, 국회가 2009. 7. 22. 가결선포한 신문법안과 방송법안에 대한 심의·표결절차의 위법성을 시정하여 청구인들의 침해된 심의·표결권을 회복시키지 아니하는 것은 헌법재판소법 제67조 제1항을 위반하여 청구인들의 심의·표결권 침해상태를 계속 존속시키는 것이라고 선언하여야 한다.
(4) 재판관 이강국의 인용의견
(가) 권한쟁의심판의 본질
1) 권한쟁의심판은 헌법과 법률에 의한 객관적 권능질서의 규범적 효력을 보호함으로써 각 권력 내지 권력기관 사이의 견제와 균형을 도모하고 정치 및 행정의 합헌성과 합법성을 보장하며, 궁극적으로는 국가의 의사결정체제 및 자유민주주의 질서를 보장하는 기능을 가진다.
2) 권한쟁의심판은 본래 헌법질서를 보호하기 위한 것으로 헌법의 객관적 보장에 기여하는 객관적 쟁송으로서의 성격을 갖는다. 그러나 현행 헌법재판소법 제61조 제2항에서 국가기관 또는 지방자치단체의 주관적 권한이익이 침해된 때로 그 청구사유를 제한하고 있고, 법 제66조 제2항 전문에서 권한침해의 원인이 된 처분을 취소하거나 무효확인까지 할 수 있도록 규정하고 있는 것은 권한쟁의심판이 객관적 권한질서의 확인을 넘어 침해된 권한의 구제라고 하는 주관적 쟁송으로서의 성격도 아울러 가지고 있음을 표현한 것으로 평가되고 있다.
(나) 권한쟁의심판 결정의 기속력
1) 법 제66조 제1항에 의한 권한침해확인 결정의 기속력은 모든 국가기관으로 하여금 헌법재판소의 판단에 저촉되는 다른 판단이나 행위를 할 수 없게 하고, 헌법재판소의 결정 내용을 자신의 판단 및 조치의 기초로 삼도록 하는 것이며, 특히 피청구인에게는 위헌·위법성이 확인된 행위를 반복하여서는 안 될 뿐만 아니라 나아가 헌법재판소가 별도로 취소 또는 무효확인 결정을 하지 않더라도 법적·사실적으로 가능한 범위 내에서 자신이 야기한 위헌·위법 상태를 제거하여 합헌·합법 상태를 회복하여야 할 의무를 부여하는 것으로 보아야 한다.
2) 법 제66조 제2항 전문에 의한 처분의 취소나 무효확인 결정은 헌법재판소가 재량으로, 그리고 권한침해확인의 주문에 부가하여 선고할 수 있는 형성적 결정이다. 법 제66조 제1항에 의한 권한침해 여부에 관하여는 헌법재판소가 필요적으로 심판하여야 하는 것이지만, 같은 조 제2항 전문에 의한 처분의 취소 또는 무효확인은 권한침해확인 결정을 전제로 권능질서의 확립을 위하여 필요하다고 판단하는 경우에 재량으로 직권 또는 당사자의 청구에 의하여 부가적으로 선고할 수 있는 것이다. 처분에 대한 취소·무효확인 결정이 있으면 피청구인이 한 처분은 그 법적 효력을 상실하게 되는 것이므로 여기서 법 제66조 제1항과 제2항 전문과의 관계가 문제 된다.
3) 이 사건과 같이 국가기관 상호간의 권한쟁의에 있어서 헌법재판소는 원칙적으로 심판대상인 피청구인의 처분의 위헌·위법만을 확인하여야 하는 것이지, 거기서 더 나아가 처분의 취소나 무효확인과 같은 형성적 결정을 하는 것은 자제해야 할 것이다. 그 이유는 첫째, 피청구인의 정치적 형성권을 존중해야 하고, 둘째, 피청구인에게 여러 가지의 형성가능성이 존재하는 경우에는 헌법재판소에 의한 취소 또는 무효확인 결정과 같은 독자적인 형성행위에 의해서는 궁극적으로 합헌적인 상태를 회복할 수 없기 때문이다. 이러한 이유로 헌법재판소가 그동안 국가기관 간의 권한쟁의심판에 있어서는 원칙적으로 권한침해의 확인만을 하였을 뿐 침해처분의 취소나 무효확인 결정을 한 사례가 없었음을 주목할 필요가 있다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 참조). 그러나 국가기관 상호간의 권한쟁의에 있어서도 권한침해처분이 헌법에 위반되어 그 하자가 중대하고, 피청구인의 정치적 형성권을 존중할 필요가 없거나 피청구인에게 다른 정치적 형성방법을 기대할 수 없는 경우에는 권능질서의 회복을 위하여 재량에 의하여 처분의 취소·무효확인 결정을 부가적으로 선언함으로써 침해처분의 효력을 형성적으로 소멸시킬 수 있을 것이다.
4) 나아가 국가기관 간의 권한쟁의 중 국회에서의 입법관련처분에 대하여는 더욱 특별한 고려가 필요하다. 즉, 국회는 국민들의 직접선거에 의하여 선출된
국회의원들로 구성된 합의체의 국가의사결정기관으로서 민주적 정당성이 강한 국민의 대의기관이고, 광범위한 입법형성권을 가지고 있는 입법기관이며 동시에 국정통제기관이다. 그리고 권력분립의 원칙과 의회주의 사상에 근거하여 국회의 자율권은 헌법적으로 보장되고 있다(제64조 제1항). 이러한 국회의 특별한 헌법적 지위와 권한, 그리고 광범위한 정치적 형성권까지 고려한다면 국회의 입법과정에서 발생하는 구성원 간의 권한침해에 관하여는 원칙적으로 피청구인의 처분이나 부작위가 헌법과 법률에 위반되는지 여부만을 밝혀서 그 결정의 기속력 자체에 의하여 피청구인으로 하여금 스스로 합헌적인 상태를 구현하도록 함으로써 손상된 헌법상의 권한질서를 다시 회복시키는 데에 그쳐야 하는 것이지, 이를 넘어 법 제66조 제2항 전문에 의한 취소나 무효확인의 방법으로 나아가 처분의 효력에 관한 형성적 결정을 함으로써 국가의 정치적 과정에 적극적으로 개입하는 것은 바람직하지 않을 것이다. 그리고 피청구인을 포함하여 국회 역시 ‘국가기관 상호존중의 원칙’에 따라 헌법재판소의 이러한 자제를 존중하여 헌법재판소의 결정취지에 따라 자율적으로 정치적 형성에 의하여 위헌·위법 상태를 제거하는 노력을 하는 것이 마땅할 것이다.
5) 이에 대하여 이 사건의 각하의견은, 권한침해확인 결정의 기속력은 장래의 처분 시에 그 결정의 내용을 존중하고 동일한 사정 하에서 동일한 내용의 행위를 하여서는 안 되는 의무를 부과하는 것일 뿐 적극적인 재처분의무나 결과제거의무를 포함하는 것으로 해석할 것은 아니므로, 위 2009헌라8 등 사건에서 헌법재판소가 권한침해만을 확인하고 권한침해의 원인이 된 처분의 무효확인이나 취소를 선언하지 아니한 이상 권한침해확인 결정의 기속력만으로는 피청구인에게 권한침해 행위에 내재하는 위헌·위법 상태를 제거할 법적 작위의무가 발생하지 않는다고 한다. 그러나 이러한 주장은 다음과 같은 이유로 합당하지 않다.
첫째, 권한쟁의심판제도의 본질에 반한다. 위에서 본 바와 같이 권한쟁의심판제도는 객관적 권능질서의 규범적 효력을 보호하기 위한 절차인바, 취소나 무효확인 결정이 부가되지 아니한 권한침해확인 결정의 기속력이 피청구인에 대해서까지도 단순히 반복금지의 효력만이 있을 뿐이라고 한다면 그것은 헌법적 해명의 의미만 갖게 되어 주관적 권한구제수단으로서는 아무런 의미가 없게 되고, 결국 헌법재판소는 법적 구속력이 없는 권고적 재판을 한 것에 지나지 않게 되어 권한쟁의심판제도를 유명무실하게 만들 위험이 다분하다. 앞서 본 바와 같이 법 제66조 제2항 전문의 취소ㆍ무효확인 결정은 같은 조 제1항에 의한 권한침해확인 결정을 전제로 헌법재판소가 권능질서의 확립을 위하여 재량으로 직권 또는 청구인의 청구에 의하여 부가적으로 선고할 수 있는 조치에 불과한
것이므로, 같은 조 제2항 전문이 규정되어 있음을 이유로 권한의 존부 및 범위에 관한 판단과 피청구인의 처분의 효력에 관한 판단이 ‘이원적으로 가능한 구조’가 되었다는 주장은 권한쟁의심판제도의 본질을 오해한 것이다.
둘째, 헌법재판소의 지금까지의 실무관행에도 부합하지 아니한다. 헌법재판소는 지금까지의 권한쟁의심판에서 피청구인의 처분이 청구인의 권한을 침해하였음을 확인하는 경우에도 직권으로 피청구인의 처분을 취소하거나 무효확인 결정을 한 사례가 없을 뿐만 아니라, 더 나아가 국가기간 간의 권한쟁의심판에서는 앞에서 본 바와 같이 청구인의 청구를 받아들여 처분의 취소나 무효확인 결정을 한 선례가 없다. 만일 권한침해확인 결정의 기속력의 의미가 피청구인에 대하여도 반복금지에 불과하다면, 지금까지 헌법재판소의 권한쟁의심판은 주관적 권한구제의 기능을 전혀 수행하지 못하고 헌법적 해명만을 한 결과가 되는데, 이는 앞서 본 바와 같이 합당하지 아니한 주장이다.
셋째, 법 제66조 제2항 후문은 “헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정취지에 따른 처분을 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 즉, 피청구인의 부작위가 헌법 또는 법률에 의한 청구인의 권한을 침해하였음을 헌법재판소가 확인하는 경우 그 결정의 기속력에 의하여 피청구인은 결정취지에 따른 처분을 하여야 한다는 것을 규정하고 있는바, 이는 권한침해확인 결정의 기속력에 의하여 위헌ㆍ위법 상태를 제거하여야 하는 법적 의무를 확인적으로 규정한 것으로 볼 수 있을 것이다.
넷째, 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 권한쟁의심판에 준용되는 행정소송법 제30조 제1항은 취소판결 등의 기속력에 관하여, 제2항은 거부처분취소에 따른 재처분의무를, 제3항에서는 절차위법을 이유로 취소된 경우의 재처분의무를 각각 규정하고 있고, 같은 법 제38조는 취소소송 외의 항고소송인 무효등확인소송과 부작위위법확인소송의 경우에도 이를 준용하도록 하고 있다. 위 규정들의 취지를 종합해 보면, 항고소송의 인용판결이 확정되면 행정청은 판결의 기속력에 의하여 위법처분으로 인한 법적 상태를 제거할 원상회복의무가 있는 것으로 이해되고 있는바, 이러한 해석은 권한쟁의심판절차에서도 참고 되어야 할 것이다.
다섯째, 비교법적으로도 정당하지 않다. 독일의 권한쟁의심판절차에서는 피청구인의 행위가 기본법에 위배되는지 여부만을 심판할 뿐(연방헌법재판소법 제67조 제1항) 처분의 취소나 무효확인 결정을 할 수 없도록 되어 있음에도, 권한침해확인 결정의 기속력과 법치주의원칙에 의하여 피청구인에게 위헌 상태의 제거의무를 인정하고 있는 점도 우리 법의 해석에서 참고 되어야 할 것이다
(다) 2009헌라8 등 사건의 결정
2) 위 사건의 결정에서, 나는 이미 국회의 입법관련절차에서 피청구인에 의하여 국회의원인 청구인들의 법률안에 대한 심의·표결권이 침해된 경우 헌법재판소는 원칙적으로 처분의 권한침해만을 확인하고 권한침해로 이야기된 위헌·위법 상태의 시정은 국회의 입법에 관한 자율권과 정치적 형성권을 존중하는 의미에서 피청구인에게 맡기는 것이 바람직하고, 재량적 판단에 의한 취소나 무효확인 결정을 통하여 피청구인의 처분의 효력을 직접 결정하는 것은 권한질서의 회복을 위하여 헌법적으로 요청되는 예외적인 경우에 한정되어야 한다는 견해를 밝힌 바 있다.
즉, 나의 견해의 요지는 이미 앞에서 판시한 바와 같이 위 사건의 결정주문 제2항에서 피청구인에 의하여 청구인들의 법률안에 대한 심의·표결권이 침해되었다고 확인된 이상, 그 결정의 기속력에 의하여 피청구인은 그러한 권한침해처분의 위헌·위법 상태를 제거해야 할 법적 작위의무가 있는 것이고, 그 제거의 방법만은 법 제66조 제2항 전문에 근거하여 바로 취소나 무효확인으로나아갈 것이 아니라, 강한 민주적 정당성 및 광범위한 입법형성권과 정치적형성방법을 가지고 있는 국회의 자율적 처리에 맡기는 것이 바람직하다는 의미에서 위 법률안 가결선포행위에 대한 무효확인 청구는 기각하여야 한다는 취지이었다.
(라) 이 사건 심판청구에 대한 판단
1) 그러므로 위 2009헌라8 등 사건의 주문 제2항에서 피청구인이 청구인들의 위 법률안에 대한 심의ㆍ표결권을 침해하였음이 확인된 이상, 주문 제4항에서 위 법률안 가결선포행위에 대한 무효확인 청구가 기각되었다고 하더라도, 피청구인은 위 권한침해확인 결정의 기속력에 의하여 위 권한침해처분의 위헌·위법 상태를 제거하여야 할 법적 작위의무가 있다고 할 것이고, 그 권한침해처분의 위헌·위법 상태를 제거하기 위한 구체적 방법은 국회나 국회를 대표하는 피청구인의 자율적 처리에 맡겨져야 한다는 취지로 해석되어야 할 것이다.
1806486호) 및 방송법폐지법률안(의안번호 1806483호)과 ‘방송매체의 자유와 독립성 보장 등에 관한 법률안’(의안번호 1806484호)을 각 발의하여, 위 법률안들은 2009. 11. 9. 제284회 국회 제9차 본회의에 보고되었고, 같은 날 소속 상임위원회인 국회 문화체육관광방송통신위원회에 회부되었으나 의안상정이 이루어지지 아니한 상태에서 그대로 계류되어 있을 뿐이며, 그 밖에 피청구인이 위 주문 제2항에 의한 권한침해처분의 위헌ㆍ위법 상태를 제거하기 위한 작위의무를 이행하였다고 인정할 만한 자료가 없다. 뿐만 아니라 피청구인은 위 주문 제4항에서 무효확인 청구가 기각되었음을 이유로 더 이상의 법적 작위의무가 없다는 취지로 적극적으로 다투고 있다.
다. 소결
이상에서 본 바와 같이, 청구인 이용삼을 제외한 나머지 청구인들의 이 사건 심판청구에 대하여는 각하의견이 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 4인, 기각의견이 재판관 김종대의 1인, 인용의견이 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 4인으로 어느 의견도 독자적으로는 헌법재판소법 제23조 제2항이 정한 권한쟁의심판의 심판정족수를 충족하지 못한다. 그런데 각하의견은 종전 권한침해확인 결정의 기속력으로 피청구인이 구체적으로 특정한 조치를 취할 의무를 부담한다고는 볼 수 없어 이 사건 심판청구를 받아들일 수 없다는 기각의견의 결론 부분에 한하여는 기각의견과 견해를 같이 하는 것으로 볼 수 있으므로 이 부분 심판청구를 모두 기각함이 상당하다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인 이용삼의 이 사건 심판청구는 관여 재판관 전원의 의견으로 심판절차종료를 선언하기로 하고, 위 청구인을 제외한 나머지 청구인들의 이 사건 심판청구에 대하여는 앞서 본 바와 같이 4인의 인용의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 의견으로 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환
별지
[별지 1] 청구인들 목록：생략
[별지 2] 청구인들 대리인들 목록：생략
[별지 3] 당사자들의 주장요지
가. 청구인들의 주장요지
(1) 헌법재판소법 제67조 제1항은 “헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.”라고 규정하여 헌법재판소의 결정에 기속력을 부여하고 있는바, 기속력이라 함은 처분이 위법하다는 결정의 내용을 존중하여 그 사건에 대하여 결정의 취지에 따라 행동할 의무를 지우는 효력으로서 이는 결정의 효과를 실질적으로 보장하기 위하여 법률이 부여한 특별한 효력이다.
(3) 헌법재판소법 제66조 제1항에 의한 확인결정이든, 동조 제2항에 의한 취소결정이든 피청구인은 자신의 행위의 합헌·합법성을 더 이상 주장할 수 없고, 위헌·위법성이 확인된 행위를 반복하여서는 안 되며, 그 결정의 내용에 따라 위헌·위법을 제거하고 합헌·합법상태를 회복할 의무 및 청구인의 침해된 권한을 회복시킬 작위의무를 부담한다. 피청구인의 행위가 처분이라면 처분이 없었던 것과 같은 규범적 상태로 회복하여야 하고 부작위라면 결정취지에 따른 처분을 하여야 한다.
헌법재판소가 이 사건 각 법률안 가결선포행위의 무효확인청구를 기각한 것은 헌법재판소가 가결선포행위를 직접 무효로 하는 것은 적정하지 아니하니 국회의장이 가결선포행위를 취소하는 등의 시정조치를 하라는 취지이다. 헌법재판소는 위 결정에서 가결선포행위의 무효를 확인하지 아니한 것일 뿐 가결선포행위가 유효하다고 한 것이 아니다.
나. 피청구인의 주장요지
(1) 적법요건에 관한 주장
(나) 헌법재판소는 2009헌라8 등 사건의 결정 주문 제4항에서 청구인들의 피청구인에 대한 이 사건 각 법률안 가결선포행위의 무효확인청구를 모두 기각한 이상, 위 결정으로부터 청구인들에게 이 사건 각 법률안에 대한 재심의 및 재표결 권한이 도출된다거나 피청구인에게 이 사건 각 법률안에 대하여 다시 심의·표결절차를 진행할 의무가 생긴다고 볼 수 없다. 위 무효확인청구에 대한 기각결정은 이 사건 각 법률안 가결선포행위가 유효함을 확인한 것으로서, 피청구인이 이 사건 각 법률안에 대하여 다시 심의·표결절차를 진행하는 것은 위 무효확인청구에 대한 기각결정의 기속력에 반한다. 또한 국회법상 이미 가결선포된 의안에 대하여 국회의장의 판단으로 가결선포행위를 취소할 수 있는 조항은 없다. 따라서, 이와 다른 전제에서 피청구인이 이 사건 각 법률안에 대한 심의·표결권을 행사할 수 있는 조치를 취하지 아니하는 부작위를 대상으로 권한쟁의심판을 청구하는 것은 부적법하다.
(다) 이 사건 청구는 피청구인의 부작위로 청구인들의 권한이 침해되었다는 것인데, 피청구인에게 구체적으로 어떤 작위의무가 있는데 부작위한 것인지가 특정되어 있지 않으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
(라) 이 사건 심판청구는 피청구인의 이 사건 각 법률안 가결선포행위가 유효하다는 헌법재판소의 판단이 이미 존재함에도 불구하고 청구인들의 심의·표결권을 다시 행사할 수 있도록 하라는 것이고, 이는 동일한 사안에 대하여 다시 심판을 구하는 것에 다름 아니므로, 일사부재리를 규정하고 있는 헌법재판소법 제39조에 반하여 부적법하다.
(2) 본안에 대한 주장
재판소는 2009헌라8 등 사건에서 이 사건 각 법률안 가결선포행위의 무효확인청구에 대하여 기각결정을 한바 있는데, 무효확인청구에 대한 다수 의견의 결정이유에 비추어 볼 때, 청구인들이 소속한 국회가 이 사건 각 법률안에 대한 여러 가지 정치적 형성권을 가지는 것이어서 청구인들은 국회 내에서 타협과 해결의 방안을 모색함이 타당하므로, 피청구인이 이 사건 각 법률안 가결선포행위를 취소할 의무를 부담함을 전제로 권한쟁의심판으로 피청구인의 부작위를 다투는 것은 부당하다.