친고죄에 있어서 고소 취소가 가능한 시기를 제1심 판결선고전까지로 제한한 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

친고죄의 고소 취소를 인정할 것인지의 문제 및 이를 인정한다고 하더라도 형사소송절차 중 어느 시점까지 이를 허용할 것인지의 문제는 국가형벌권과 국가소추주의에 대한 국민 일반의 가치관과 법감정, 범죄피해자의 이익보호 등을 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 입법정책의 문제이다.

이 사건 법률조항은 고소인과 피고소인 사이에 자율적인 화해가 이루어질 수 있도록 어느 정도의 시간을 보장함으로써 국가형벌권의 남용을 방지하는 동시에 국가형벌권의 행사가 전적으로 고소인의 의사에 의해 좌우되는 것 또한 방지하는 한편, 가급적 고소 취소가 제1심 판결선고전에 이루어지도록 유도함으로써 남상소를 막고, 사법자원이 효율적으로 분배될 수 있도록 하는 역할을 한다. 또한, 경찰·검찰의 수사단계에서부터 제1심 판결선고전까지의 기간이 고소인과 피고소인 상호간에 숙고된 합의를 이루어낼 수 없을 만큼 부당하게 짧은 기간이라고 하기 어렵고, 현행 형사소송법상 제1심과 제2심이 모두 사실심이기는 하나 제2심은 제1심에 대한 항소심인 이상 두 심급이 근본적으로 동일하다고 볼 수는 없다.

따라서 이 사건 법률조항이 항소심 단계에서 고소 취소된 사람을 자의적으로 차별하는 것이라고 할 수는 없다.

재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견

친고죄에 있어 고소기간이나 고소취소기간을 제한할 필요가 있다 할지라도, 형벌의 보충성에 비추어 국가의 형벌권 행사에 영향을 미치는 모든 요소는 원칙적으로 속심인 항소심의 재판에 반영되어야 한다. 또한, 이 사건 법률조항은 제1심에서 비친고죄로 유죄가 선고되었으나 항소심에서 공소장변경을 거쳐 공소사실이 친고죄로 변경된 경우나 간통사건에 대한 제1심 판결이 선고된 후 항소심 계속중 고소인이 피고인을 상대로 제소한 이혼심판청구 사건이 취하되거나 각하된 경우에 있어서 법리적으로 불합리한 결과를 초래한다.

따라서 이 사건 법률조항은 항소심에서 고소 취소를 받은 피고인을 제1심 판결선고 전에 고소 취소를 받은 피고인 등에 비하여 현저히 불리하게 취급하므로 청구인의 평등권을 침해한다.

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고전까지 취소할 수 있다.

②～③ 생략

헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항

형법(1995. 12. 29 법률 제5057호로 개정된 것) 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

형법(1995. 12. 29 법률 제5057호로 개정된 것) 제306조(고소) 제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

형사소송법(1995. 12. 29 법률 제5054호로 개정된 것) 제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를하여야 한다.

1. 피고인에 대하여 재판권이 없는 때

2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때

3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때

4. 제329조의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때

5. 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때

6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때

헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 787

청 구 인정○열대리인 법무법인 바른세상담당변호사 이인규

당해사건부산고등법원 2008노165 강간

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2008. 2. 11. 강간죄로 징역 4년 6월의 유죄판결을 선고받고(창원지방법원 2007고합254), 이에 항소한 후 2008. 4. 13. 피해자와 합의하여 같은 달 17. 항소법원에 고소취소장이 제출되었으나, 항소법원은 2008. 5. 1. 형사소송법 제232조 제1항에 기하여 고소 취소의 효력을 인정하지 않은 채 징역 3년의 유죄판결을 선고하였다(부산고등법원 2008노165).

(2) 청구인은 위 항소심 계속 중 형사소송법 제232조 제1항이 헌법에 위배된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청(2008초기138)을 하였고 2008. 5. 1. 기각되자, 같은 달 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 그 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고전까지 취소할 수 있다.

[관련조항]

형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제306조(고소) 제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.

1. 피고인에 대하여 재판권이 없는 때

2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때

3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때

4. 제329조의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때

5. 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때

6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때

2. 청구인의 주장요지

가. 이 사건 법률조항으로 인하여 항소심 단계에서는 피해자의 강간고소가 취소된다 하더라도 공소기각판결을 받을 수 없다. 이는 수사단계 내지 제1심 단계에서 고소가 취소된 경우에 공소권없음 처분 내지 공소기각 판결을 선고받는 점과 비교해 볼 때 합리적인 이유 없이 항소심 단계에서 고소 취소된 사람을 차별하는 것으로서 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해한다.

나. 항소심에서의 고소 취소는 피해자가 범죄의 충격에서 좀 더 벗어난 상태에서 행해진 것이므로 더욱 존중되어야 하는 점 및 고소 취소의 시적 한계를 설정함으로써 달성하려고 하는 사법적 안정성이라는 공익보다 그로 인하여 침해되는 피고인의 사익이 더 큰 점 등을 볼 때, 이 사건 법률조항은 헌법 제12조의 신체의 자유와 헌법 제10조 전문의 행복추구권을 침해하고, 헌법 제10조 후문의 기본권 보호의무를 저버린 것이다.

3. 판 단

가. 이 사건 법률조항의 연혁과 의의

(1) 의용 형사소송법 제267조 제1항은 제2심 판결선고전까지 고소를 취소할 수 있도록 규정하고 있었지만, 1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 이 사건 법

률조항은 제1심 판결선고전까지만 고소를 취소할 수 있도록 규정하고 있다.

(2) 형사소송법상 고소는 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 자가 수사기관에 범죄사실을 신고함으로써 범인의 처벌을 구하는 의사표시이다. 고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에서 고소는 단순한 수사의 단서가 됨에 지나지 아니하므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다. 즉, 일반적인 고소는 수사의 단서에 불과하지만 친고죄에서의 고소는 소송조건으로서의 성격도 아울러 지닌다.

(3) 이 사건 법률조항에서의 고소는 친고죄의 고소를 의미한다. 따라서 제1심 판결선고 후 항소심에 이르러 친고죄의 고소가 취소된 경우에는 이 사건 법률조항에 따라 형사소송법 제327조 제5조가 적용되지 못하므로, 공소기각이라는 형식재판으로 소송이 종결될 수는 없고 유, 무죄를 가리는 실체재판이 이루어질 수밖에 없으며, 고소가 취소되었다는 사정은 단지 양형사유로 고려될 수 있을 뿐이다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 제한되는 기본권 및 헌법 원리

청구인은 이 사건 법률조항이 헌법 제11조 제1항의 평등권, 헌법 제12조의 신체의 자유 및 헌법 제10조 전문의 행복추구권을 침해하고, 헌법 제10조에서 선언된 국가의 기본권 보장 의무에 위배된다고 주장한다.

우선 이 사건 법률조항으로 인하여 항소심 단계에서 친고죄의 고소가 취소된 사람은 그 이전 단계에서 그 고소가 취소된 사람과 달리 실체재판을 면할 수 없으므로 평등권이 침해되는 것은 아닌지 문제될 수 있다.

그러나 신체의 자유란 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 의미하는바(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 , 판례집 4, 853, 874), 친고죄에서의 고소 취소가 제1심 판결선고전까지로 제한된다 하더라도 그것이 곧바로 청구인과 같은 피고소인의 신체의 자유에 대한 제한으로 연결되는 것은 아니므로 신체의 자유는 이 사건 법률조항에 의해 제한되는 기본권이라고 할 수 없다.

다음으로 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마677 , 판례집 15­1, 823, 836 등) 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 가지므로, 평등권이라는 우선적으로 적용되는

기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상, 행복추구권에 대하여는 따로 판단하지 않기로 한다(헌재 2010. 6. 24. 2008헌바128 , 판례집 22-1하, 473, 483 참조).

그리고 기본권 보호의무란 기본권적 법익을 기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 보호하여야 하는 국가의 의무를 말하며, 주로 사인인 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제되는바(헌재 2009. 2. 26. 2005헌마764 , 판례집 21-1상, 156, 177 참조), 이 사건은 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손이 문제되는 사안도 아닐 뿐만 아니라 평등권이라는 기본권 침해 여부를 적극적으로 판단하는 바이므로 기본권 보호의무 위반 여부에 대해서는 따로 판단하지 않기로 한다.

(2) 심사척도

평등권 침해 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가적용되어야 할 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 787).

이 사건 법률조항의 경우, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우라거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라고 볼 수 없다. 따라서 평등권에 대한 심사는 자의의 금지라는 완화된 기준에 따라야 할 것이다.

(3) 구체적 검토

(가) 친고죄의 고소 취소를 인정할 것인지의 문제 및 이를 인정한다고 하더라도 형사소송절차 중 어느 시점까지 이를 허용할 것인지의 문제는 우리의 역사와 문화, 시대적 상황, 국가형벌권과 국가소추주의에 대한 국민 일반의 가치관과 법감정, 범죄피해자의 이익보호 등을 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 입법정책의 문제이다. 고소 취소에 관한 각 국의 입법례를 살피더라도, 우리나라에서의 친고죄의 고소 취소와 같은 것을 아예 인정하지 않는 입법례에서부터(미국, 프랑스), 공소제기전까지 고소 취소가 가능한 입법례(일본), 형사소송

절차가 종결될 때까지 고소 취소가 가능한 입법례까지(독일) 다양하다.

(나) 친고죄의 고소 취소 가능시점을 지나치게 짧게 설정한다면, 고소인과 피고소인이 자율적으로 화해를 이룸으로써 범죄로 인해 발생한 갈등을 해소할 가능성을 빼앗으며 최후수단에 머물러야 할 국가형벌권이 남용될 우려가 있고, 그에 반해 친고죄의 고소 취소 가능시점을 지나치게 길게 설정한다면, 국가형벌권의 행사 여부가 오랜 기간 동안 고소인의 의사에 의해 좌우되는 폐단이 발생할 것이며, 이로 인하여 고소 취소 제도가 고소인에 의하여 악용될 우려가 있다.

(다) 이 사건 법률조항은 제1심 판결선고전에 고소 취소가 이루어져야만 친고죄로 기소된 피고인이 실체재판을 면할 수 있도록 하고 있다. 즉, 친고죄의 고소 취소 가능시점을 고소로 인한 수사개시에서부터 공소제기 및 제1심, 항소심, 상고심을 거쳐 판결이 확정되기까지 여러 시점 중 수사초기와 판결확정시 어느 한 쪽에 치우치지 아니하고 제1심 판결선고전까지로 정하고 있다. 이는 고소인과 피고소인 사이에 자율적인 화해가 이루어질 수 있도록 어느 정도의 시간을 보장함으로써 국가형벌권의 남용을 방지하는 동시에 국가형벌권의 행사가 전적으로 고소인의 의사에 의해 좌우되는 것 또한 방지하는 한편, 가급적 고소 취소가 제1심 판결선고전에 이루어지도록 유도함으로써 남상소를 막고, 사법자원이 효율적으로 분배될 수 있도록 하기 위함이다.

(라) 경찰·검찰의 수사단계에서부터 제1심 판결선고전까지의 기간이 고소인과 피고소인 상호간에 숙고된 합의를 이루어낼 수 없을 만큼 부당하게 짧은 기간이라고 하기 어렵다. 또한 제1심 판결이 선고되었다는 것은 공소제기 전의 수사단계나 공소제기 후 제1심 판결선고전의 공판단계에 비해 국가형벌권 행사를 위해 사법자원이 이미 상당 부분 투입되었음을 의미하는바, 이러한 제1심 판결이 있은 후에 고소인의 고소 취소에 의해 그것이 무의미해지거나 무력화되는 것은 결코 바람직하지 않다. 따라서 이 사건 법률조항을 통해 그와 같은 상태에 이르기 전에 고소가 취소되도록 유도함으로써 불필요한 제1심 실체재판과 남상소를 억제하고 한정된 사법자원이 무익하게 허비되는 것을 방지할 필요가 있다. 우리 형사소송법이 검사의 공소취소를 제1심 판결의 선고전까지만 가능하도록 규정한 것도(형사소송법 제255조 제1항) 같은 맥락에서 이해할 수 있다.

한편 현행 형사소송법상 제1, 2심이 모두 사실심이기는 하나, 제2심은 제1심에 대한 항소심인 이상 두 심급이 근본적으로 동일하다고 볼 수는 없고, 현행

형사 항소심은 사후심적 성격이 가미된 속심의 성격을 가지고 있으므로, 심리에 관한 여러 규정들이 반드시 서로 같아야만 하는 것도 아니고, 국가형벌권의 행사가 무력화되고 사법자원이 낭비되는 것까지 감수하면서 항소심에서도 친고죄의 고소 취소를 허용해 주어야 할 만한 필연적인 이유가 있는 것도 아니다.

(마) 그렇다면, 국가형벌권의 행사가 고소인의 의사에 의하여 장기간 좌우되는 것을 막으면서도 불필요한 제1심의 실체재판과 항소심 재판을 억제함으로써 사법자원을 보다 효율적으로 분배하기 위하여 친고죄의 고소 취소를 제1심 판결선고전까지로 한정한 것을 두고, 항소심 단계에서 고소 취소된 사람을 자의적으로 차별하는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대 의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견

우리는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 보므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 형벌의 보충성원칙

형벌은 사회생활에 불가결한 법익을 보호함에 있어 다른 수단으로는 불가능할 경우에 최후적으로 적용되어야 하는 것으로서, 범죄와 같은 사회적 갈등을 범죄자와 피해자가 자율적으로 해결할 수만 있다면 이를 우선으로 하여야 하고, 그렇지 않을 때에 비로소 국가형벌권이 행사되어야 할 것이다.

친고죄에 있어 고소는 절차적으로 본안판단의 전제조건인 소송조건이 될 뿐만 아니라, 실체적으로 범죄로 인한 갈등을 자율적으로 해결하지 않고 국가에 대하여 형벌의 부과를 요구하는 피해자의 의사표시로서, 국가형벌권의 근거가 된다.

따라서 친고죄에 있어 피해자가 고소기간을 도과시키거나 고소를 취소하는 것은 범죄자에게 형벌을 면해주기 위한 것이고, 이로 인하여 행위의 가벌성이 제거되어 국가형벌권의 행사가 자제되는 것이므로, 현행 법률은 범죄 중 일부를 친고죄로 하면서, 범죄자와 피해자 간의 화해 등을 고려하여 고소기간을 설정함과 아울러 고소취소를 할 수 있도록 하고 있다.

그렇다고 하여 친고죄에 있어 국가형벌권의 행사를 고소권자의 의사에 무한

정 맡길 수만은 없는 것이므로, 고소기간이나 고소취소기간을 제한할 필요가 있다 할 것이나, 그와 같이 한다 하더라도 범죄자와 피해자가 자율적으로 화해하여 범죄행위로 인한 사회적 갈등을 해소할 수 있는 적정기간은 마땅히 보장되어야 하는 것이다.

나. 실무 운영상의 문제점

이 사건 법률조항은 고소취소의 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한하고 있으나, 이에 대한 해석 및 실무상 운용과 관련하여 다음에서 보는 바와 같은 여러 가지 불합리한 결과가 초래되고 있다.

(1) 먼저, 제1심에서 피고인의 행위가 비친고죄로 인정되어 유죄가 선고되었으나 항소심에서 공소장변경을 거쳐 공소사실이 친고죄로 변경된 경우 이에 대하여 고소취소를 하더라도 이 사건 법률조항이 정한 시한을 준수하지 못하여 그 효력이 인정되지 않는다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 판결 및 대법원 2007. 3. 15. 선고 2007도210 판결 등 참조).

그러나, ① 항소심에서 비친고죄가 친고죄로 변경된 경우 항소심은 실질적인 제1심에 해당함에도 불구하고 고소취소의 효력을 인정하지 아니하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 되고, ② 항소심에서 공소장변경을 허용하면서 고소취소의 효력은 인정하지 않는 것은 무기평등의 원칙에 반하며, ③ 결과적으로 검찰과 제1심 법원의 판단 잘못으로 인한 불이익을 피고인에게 전가시키는 것일 뿐만 아니라, ④ 피해자의 입장에서도 피고인과의 합의를 통한 피해회복의 기회가 충분히 주어지지 않게 되고, ⑤ 이 경우 고소취소의 효력을 인정하더라도 고소취소기간 제한의 취지에 배치되지 않는다 할 것이므로, 이는 정당하다고 할 수 없다.

(2) 또, 친고죄인 간통사건에 대한 제1심 판결이 선고된 후 항소심 계속중 고소인이 피고인을 상대로 제소한 이혼심판청구 사건이 취하되거나 각하된 경우 간통고소가 소급하여 효력을 상실함에 반하여(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 판결), 항소심에서 간통고소가 취소된 피고인은 이 사건 법률조항에 의하여 고소취소의 효력을 인정받을 수 없어 현저하게 불리한 취급을 받게 된다.

즉, 간통의 경우, 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없어(형사소송법 제229조 제1항) 간통고소는 혼인관계의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고, 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주하기 때문에(형사소송법 제229조 제2항) 이혼소송이 취하되는 경우에는 취하의 소급효로 인하여 그 소가 처음부터 제기되

지 않는 것과 같게 되는바, 이혼소송이 취하되면 이는 고소의 유효요건의 소급적인 상실을 의미하는 것이어서 그 취하 시점을 불문하고 고소는 소급하여 무효로 되므로, 이 사건 법률조항에 따르면 제1심 판결선고 전까지만 유효하게 고소를 취소할 수 있음에도 불구하고 간통죄의 경우에는 제1심 판결선고 후에도 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하하여 사실상 고소취소의 효과를 달성할 수 있게 된다.

그러나 이혼소송의 취하도 고소권자인 제소자의 의사에 기인하는 것이므로, 임의로 고소를 취소하는 경우와 이혼소송의 취하로 인하여 고소가 취소되는 것으로 간주되는 경우를 구별할 실익이 없고, 이들 모두 동일한 고소권자인 제소자의 의사에 따른 것임에도 불구하고 그 중 어느 것을 택하는지 여부에 따라 형사사건의 결과가 달라지는 것은 모순이라 할 것이다.

뿐만 아니라 간통죄의 공범 중 1인에 대하여 유죄판결이 확정된 후 나머지 공범에 대한 제1심 판결선고 후에 고소인의 이혼심판청구가 취하된 경우에도 간통고소는 소급하여 효력을 상실하게 되는데, 이는 고소인의 의사 여하에 따라 간통죄의 필연적 공범자 중 한 사람은 처벌되고 다른 한 사람은 처벌이 되지 않는 결과가 되어 국가형벌권 행사의 공평관념에 위배될 뿐만 아니라, 소송관계의 합일적 확정을 도모하기 위하여 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있도록 한 고소의 불가분원칙(형사소송법 제233조)에도 정면으로 배치된다.

(3) 이외에도, 이 사건 법률조항이 고소취소 시한을 제1심 판결선고 전까지로 한정하고 있는 관계로, 자신의 결백을 주장하고 싶은 피고인으로서도 제1심에서 유죄로 인정될 지도 모르며 그 이후엔 고소취소가 있어도 소용이 없다는 불안감 때문에 무죄의 주장을 포기하고 서둘러 고소취소를 받기 위하여 피해자에게 과다한 금원을 지급하고 졸속으로 합의하는 등 부당한 결과가 초래될 수 있고, 특히 불구속 상태에서 재판을 받는 피고인의 경우 고소취소의 기회를 확보하기 위하여 재판기일에 불출석하는 등 고의적으로 재판진행을 지연시키는 폐해가 우려되기도 한다.

다. 형사 항소심의 구조

더욱이, 우리의 형사 항소심은 원칙적으로 속심의 형태를 취하여 원판결을 기초로 하면서도 자체적으로 증거조사와 사실심리를 행하고 자신의 심증에 의하여 사건의 실체를 심판하는 사실심의 구조와 성격을 지니고 있으므로, 국가의 형벌권 행사에 영향을 미치는 모든 요소는 원칙적으로 항소심의 재판에 반

영되어야 하는 것으로서, 일반 범죄에 있어서 범행 후 항소심 판결선고시까지의 모든 정황이 항소심의 형벌권 행사를 위한 양형에 반영되어야 하듯이, 친고죄에 있어서 범죄자와 피해자 사이의 화해 성립을 의미하는 고소취소 역시 적어도 항소심의 판결선고 전까지는 허용되어야 하고, 이는 친고죄를 인정하는 취지에 부합하며 형벌의 보충성의 원칙을 충족하는 것이기도 하다.

라. 평등권 침해

이와 같이, 이 사건 법률조항이 고소취소의 시한을 제1심 판결선고 전까지 한정한 것은 합리성을 결한 입법재량의 행사이고, 이로 인하여 항소심에서 고소취소를 받은 피고인은 제1심 판결선고 전에 고소취소를 받은 피고인 등에 비하여 현저하게 불리한 취급을 받게 된다.

따라서 이 사건 법률조항은 형사피고인인 청구인의 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥(퇴임으로 서명날인 불능) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환