2011헌바392 민사소송법 제48조 위헌소원

김○희

대법원 2011마1654 기피

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

가. 청구인은 인천지방법원 2010가단22247호 배당이의 사건에서 기피신청을 하였으나 각하되고(인천지방법원 2011카기1275), 항고하였으나 기각되었으며(서울고등법원 2011라1040), 재항고하였다(대법원 2011마1654).

나. 청구인은 위 재항고 사건의 소송 계속중, 종국판결을 선고하는 경우에는 기피신청에도 불구하고 소송절차를 정지하지 아니할 수 있도록 규정하고 있는 민사소송법 제48조 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법 제27조 제1항에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2011카기436), 2011.

11. 15. 재항고 기각결정을 받음과 동시에 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2011. 12. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 한다. 그리고 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58). 그러므로 어떤 법률규정이 위헌의 의심이 있다고 하더라도 그것이 당해사건에 적용될 것이 아니라면 재판의 전제성 요건을 갖추었다고 할 수 없다.

나. 살피건대, 이 사건 헌법소원심판의 당해사건은 기피신청 사건으로서 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지 여부에 관한 사건이고, 이 사건 법률조항은 기피신청의 경우 소송절차의 정지 여부에 관한 규정이므로, 이 사건 법률조항은 당해사건에 적용되는 조항이 아니고, 이 사건 당해사건의 본안사건인 배당이의 사건에서 적용될 조항이다.

결국 이 사건 법률조항은 당해사건에 적용될 법률조항이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 당해사건인 기피신청 사건의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

3. 판단

그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하

기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012. 1. 17.

재판장 재판관 민형기

재판관 송두환

재판관 박한철