1. 피청구인이 2010. 7.경부터 2010. 11. 17.경까지 청구인에 대하여 지속적이고 조직적으로 실시한 생활지도 명목의 이발 지도행위(이하 ‘이 사건 이발지도행위’라 한다) 및 2010. 11. 17.경 앞머리는 눈썹이 보이도록, 옆머리는 귀를 가리지 않도록, 뒷머리는 목을 가리지 않도록 실시한 이발행위(이하 ‘이 사건 이발행위’라 한다)가 공권력 행사에 해당하는지 여부 및 권리보호이익이 인정되는지 여부(소극)

2. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제32조 제2항, 교도관 직무규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제654호로 개정된 것) 제33조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 기본권침해의 직접성이 인정되는지 여부(소극)

1. 이 사건 이발지도행위는 피청구인이 두발 등을 단정하게 유지할 것을 지도·교육한 것에 불과하고 피청구인의 우월적 지위에서 일방적으로 청구인에게 이발을 강제한 것이 아니므로, 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사라고 보기 어렵다.

이 사건 이발행위 역시 청구인의 자발적 참여를 전제로 이발을 하도록 한 것으로서 피청구인의 우월적 지위에서 일방적으로 이발을 강제한 것이 아니므로, 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사라고 보기 어려우며, 가사 청구인의 주장과 같은 공권력 행사가 있었다 하더라도, 이 사건 이발행위는 종료하여 주관적 권리보호이익은 이미 소멸되었으며, 나아가 이 사건에서와 같은 이발행위가 반복될 가능성이 있다거나 개별적인 사건의 성격을 넘어서 일반적으로 헌법적 의미를 부여할 사안으로 보기는 어려우므로 심판청구의 이익 또한 인정되지 아니한다.

2.이 사건 법률조항들은 수용자는 두발을 단정하게 유지하여야 한다는 내용일 뿐이므로, 청구인의 주장과 같은 강제적 두발규제에 의하여 기본권이 제한되려면, 구체적이고 개별적인 집행행위가 매개되어야 한다. 따라서 위 조항들은 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제32조(청결의무) ① 생략

② 수용자는 위생을 위하여 두발 또는 수염을 단정하게 유지하여야 한다.

교도관 직무규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제654호로 개정된 것) 제33조(위생관리 등) ① 정복교도관은 수용자로 하여금 자신의 신체와 의류를 청결하게 하고, 두발 및 수염을 단정하게 하는 등 위생관리를 철저히 하도록 지도하여야 한다.

② 생략

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제32조(청결의무) ① 수용자는 자신의 신체 및 의류를 청결히 하여야 하며, 자신이 사용하는 거실ㆍ작업장, 그 밖의 수용시설의 청결유지에 협력하여야 한다.

② 생략

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 1. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제48조(청결의무) 수용자는 교도관이 법 제32조 제1항에 따라 자신이 사용하는 거실, 작업장, 그 밖의 수용시설의 청결을 유지하기 위하여 필요한 지시를 한 경우에는 이에 따라야 한다.

1. 헌재 1996.12.26. 96헌마51 , 판례집 8-2, 868, 873

2. 헌재 2006.1.26. 2003헌마743 , 공보 112, 236, 237헌재 2008.4.24. 2005헌마914 , 공보 139, 621, 625

청 구 인전○주국선대리인 변호사 김상훈

피청구인경북북부제2교도소장

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인은 2004. 3. 25. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄 등으로 대법원에서 징역 8년이 확정되었고(대법원 2004도484), 부산교도소에 수용 중이던 2009. 10. 30. 교도관에 대한 공무집행방해죄 및 상해죄로 징역 8월이 확정되어(부산지방법원 2009노2714), 현재 형 집행 중인 자이다.

(2) 청구인은 2009. 12. 16.부터 2010. 12. 9.까지 경북북부제2교도소에 수용되었는데, 2010. 7.경부터 위 교도소 기동순찰팀 직원들이 생활지도 명목으로 청구인에게 두발을 자를 것을 지속적으로 요구하고 2010. 11. 17.경에는 청구인의 의사에 반하여 두발을 짧게 자르도록 하였다고 주장하며, 2010. 12. 9. 강제적인 두발규제행위 및 두발규제의 근거가 된 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제32조 제2항, 교도관 직무규칙 제33조 제1항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ① 피청구인이 2010. 7.경부터 2010. 11. 17.경까지 청구인에 대하여 지속적이고 조직적으로 실시한 생활지도 명목의 이발 지도행위(이하 ‘이 사건 이발지도행위’라 한다), ② 피청구인이 2010. 11. 17.경 청구인의 의사에 반하여 앞머리는 눈썹이 보이도록, 옆머리는 귀를 가리지 않도록, 뒷머리는 목을 가리지 않도록 실시한 이발행위(이하 ‘이 사건 이발행위’라 한다), 그리고 ③ ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것, 이하 ‘형집행법’이라 한다) 제32조 제2항 및 ④ 교도관 직무규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제654호로 개정된 것) 제33조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련규정은 다음과 같다.

[심판대상조항]

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제32조(청결의무) ② 수용자는 위생을 위하여 두발 또는 수염을 단정하게 유지하여야 한다.

교도관 직무규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제654호로 개정된 것) 제33조(위생관

리 등) ① 정복교도관은 수용자로 하여금 자신의 신체와 의류를 청결하게 하고, 두발 및 수염을 단정하게 하는 등 위생관리를 철저히 하도록 지도하여야 한다.

[관련규정]

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제32조(청결의무) ① 수용자는 자신의 신체 및 의류를 청결히 하여야 하며, 자신이 사용하는 거실·작업장, 그 밖의 수용시설의 청결유지에 협력하여야 한다.

제83조(이발) 미결수용자의 두발 또는 수염은 특히 필요한 경우가 아니면 본인의 의사에 반하여 짧게 깎지 못한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 1. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제48조(청결의무) 수용자는 교도관이 법 제32조 제1항에 따라 자신이 사용하는 거실, 작업장, 그 밖의 수용시설의 청결을 유지하기 위하여 필요한 지시를 한 경우에는 이에 따라야 한다.

교도관 직무규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제654호로 개정된 것) 제26조(생활지도 등) ① 정복교도관은 수용자가 건전한 국민정신과 올바른 생활자세를 가지도록 생활지도 및 교육에 노력하여야 한다.

② 정복교도관이 수용자의 교육·교화프로그램 및 직업훈련 등에 참여하는 경우에는 교육 등이 원활히 진행될 수 있도록 수용자를 감독하여야 한다.

2. 청구인의 주장

피청구인이 2010. 7.경부터 2010. 11. 17.경까지 청구인에게 ‘앞머리는 눈썹 아래로 내려오면 안 되고, 옆머리는 귀를 가리면 안 되며, 뒷머리는 목을 가릴 정도로 내려오면 안 된다.’는 내용의 두발에 관한 내부지침이 존재하는 것처럼 지도하며 그 기준에 맞게 두발을 자를 것을 지시하고, 이에 응하지 않으면 지시불이행 및 공무집행방해죄 등으로 불이익을 입을 수 있다고 협박하는 등 강제적인 수단으로 청구인으로 하여금 2010. 11. 17.경 두발을 짧게 자르도록 한 공권력의 행사로 인하여 청구인의 인간으로서의 존엄의 가치, 행복추구권, 신체의 자유가 침해되었다.

또한 형집행법 제32조 제2항 및 교도관 직무규칙 제33조 제1항 중 각 ‘단정하게’ 부분은 ‘수형자의 의사에 반하여 이발을 당할 수 있는 근거로 해석하는 한’ 헌법이 정한 인격권, 행복추구권, 신체의 자유를 침해하여 위헌이다.

3. 판 단

가. 이 사건 이발지도행위에 대한 심판청구

‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여’ 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있는데, 여기서 공권력의 행사라고 하기 위해서

는 그로 인하여 청구인에 대하여 법률관계의 변동이나 이익의 침해가 생기는 경우라야 한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌마51 , 판례집 8-2, 868, 873 등 참조).

그런데 이 사건 이발지도행위는 피청구인이 수용자의 자발적 참여를 전제로 두발 등을 단정하게 유지할 것을 지도·교육한 것에 불과하고 피청구인의 우월적 지위에서 일방적으로 청구인에게 이발을 강제한 것이 아니므로, 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사라고 보기 어렵다(헌재 2010. 3. 30. 2010헌마107 제1지정부 결정 참조).

나. 이 사건 이발행위에 대한 심판청구

(1) 사실관계

① 청구인은 2009. 12. 16. 경북북부제2교도소에 수용된 이래 적어도 매월 한 차례씩 이발을 하였으나, 머리가 어깨에 닿을 정도를 유지하면서 다듬는 수준에서 이발을 한 사실, ② 2010. 7.경부터 2010. 11. 17.경까지 위 교도소 기동순찰팀 직원들이 수차에 걸쳐 청구인에게 두발을 단정히 자르도록 생활지도하자, 청구인은 2010. 11. 초순경 기동순찰팀 직원에게 ‘다음번에는 두발을 자르겠다.’고 얘기한 사실, ③ 2010. 11. 17. 청구인은 이발을 위해서 기동순찰팀 직원 김○중과 함께 2팀 상담실로 이동하였는데 다른 이발 출역자가 대기하고 있자, 청구인이 이전에도 자신의 이발을 담당한 바 있는 수용자이발 출역자인 황지만을 불러달라고 하여, 교도소 측이 부른 황○만이 청구인의 두발을 10cm 가량 자른 사실, ④ 청구인이 이발을 하는 동안 기동순찰팀 직원 한 명이 상담실 내에서 계호한 사실에 대해서는 청구인과 피청구인이 모두 인정하고 있다.

(2) 판단

청구인은 2010. 11. 17. 자신이 원하는 것보다 더 짧게 두발을 자르게 되었는데, 이는 피청구인의 내부지침에 따라 기동순찰팀 교도관들이 이발을 강제하였기 때문이라는 취지로 주장한다.

그러나 피청구인의 교도관들이 약 4개월에 걸쳐 청구인에게 이발을 강요함이 없이 두발을 단정히 하도록 지도만 하여 온 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 사실과 교도관들과 이발출역자의 각 진술서 및 2010. 11. 17. 이발 전의 청구인의 두발상태사진에 비추어 볼 때, 피청구인의 직원들이 2010. 11. 17.에 이르러 청구인에게 두발의 길이에 관한 구체적 기준을 제시하면서 청구인의 의사에 반해 이발을 강제하였다는 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다. 따라서 이 사건 이발행위가 피청구인의 우월적 지위에서 수용자에게 행한 ‘공권력 행사’에 해당한다고 할 수 없다.

한편 헌법소원은 청구인의 침해된 기본권의 구제를 목적으로 하는 제도이므로 이 제도의 목적상 침해된 권리의 보호이익이 없는 경우에는 그 헌법소원은 원칙

적으로 부적법하고(헌재 2006. 1. 26. 2003헌마743 , 공보 112, 236, 237), 다만 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 구체적인 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있을 뿐이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마914 , 공보 139, 621, 625).

그러므로 살피건대, 가사 청구인의 주장과 같은 공권력 행사가 있었다 하더라도, 이 사건 이발행위는 종료하였고 청구인은 2010. 12. 9. 광주교도소로 이송되었으므로, 이 사건 이발행위에 대한 위헌확인 여부에 관계없이 청구인에 대한 권리구제가 불가능하여 주관적 권리보호이익은 이미 소멸되었다. 나아가 이 사건에서와 같은 이발행위가 반복될 가능성이 있다거나 개별적인 사건의 성격을 넘어서 일반적으로 헌법적 의미를 부여할 사안으로 보기는 어려우므로 심판청구의 이익 또한 인정되지 아니한다.

따라서 이 부분 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하다.

다. 형집행법 제32조 제2항에 대한 심판청구

형집행법 제32조 제2항은 “수용자는 위생을 위하여 두발 또는 수염을 단정하게 유지하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐이므로, 청구인의 주장과 같은 강제적 두발규제에 의하여 기본권이 제한되려면, 구체적이고 개별적인 집행행위가 매개되어야 한다. 따라서 위 법률조항은 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다.

라. 교도관 직무규칙 제33조에 대한 심판청구

교도관 직무규칙은 형집행법의 시행을 위하여 교도관의 직무에 관한 사항을 정함을 목적으로 하는데(제1조), 제33조 제1항은 “정복교도관은 수용자로 하여금 자신의 신체와 의류를 청결하게 하고, 두발 및 수염을 단정하게 하는 등 위생관리를 철저히 하도록 지도하여야 한다.”고 규정하고 있다.

이러한 조항에 의하여 청구인의 기본권이 제한되려면, 정복교도관의 구체적이고 개별적인 집행행위가 매개되어야 하므로, 위 직무규칙 조항 자체를 심판대상으로 삼은 이 부분 심판청구는 직접성이 결여되어 부적법하다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미