1.심판대상 법률조항이 당해 사건에 적용되지 않는다는 이유로 재판의 전제성을 부정한 사례

2.단기 매매차익의 반환청구권 행사기간을 정한 구 증권거래법(1982. 3. 29. 법률 제3541호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조 제5항 중 제2항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 당해 법인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

1.이 사건 심판청구의 당해 사건은 당해 법인의 단기매매차익 반환청구권을 주주가 아닌 채권자가 채무자인 당해 법인을 대위하여 재판상 청구한 것이므로, 당해 법인을 대위한 주주 등의 단기매매차익 반환청구권 행사기간에 관한 구 증권거래법 제188조 제5항 중 제3항에 관한 부분은 당해 사건에 적용될 여지가 없어 당해 사건 재판의 전제성을 인정할 수 없다.

2.구 증권거래법 제188조 제2항이 규정하고 있는 단기매매차익 반환제도는, 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원·직원 또는 주요주주(이하 ‘내부자’라 한다)가 당해 법인의 주식을 매도하거나 매수한 다음 6월 이내에 이를 다시 매수하거나 매도하여 이익을 얻은 경우에 당해 법인이 그 이익을 법인에게 반환할 것을 청구할 수 있는 제도이다. 이 사건 법률조항은 내부자의 법적 불안정성을 신속하게 제거하여 법적 안정성을 도모하면서 내부자와 당해 법인의 이익을 합리적으로 조정하려는 목적으로 단기매매차익 반환청구권을 ‘이익의 취득이 있은 날’부터 기산하여 ‘2년 내’에 행사하도록 하고 있

는바, 통상 ‘이익의 취득이 있은 날’은 결제일이자 임원 및 주요주주의 매매사실 보고 기준일에 해당하고, 특히 매매사실 보고 의무는 공시제도와 연결되어 있어, 공시에 따라 당해 법인이 내부자의 단기매매차익 발생사실을 쉽게 인식하고, 이를 행사할 수 있도록 한다. 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항이 단기매매차익 반환청구권의 행사기간으로 규정한 2년은 구 증권거래법 제188조의3 제2항이 미공개정보 이용행위에 따른 손해배상청구권의 소멸시효기간과 비교해 볼 때 지나치게 짧다고 단정하기도 어렵다. 결국, 이 사건 법률조항은 단기매매차익 반환청구권을 행사할 수 있는 기산점이나 그 행사기간을 입법자의 재량범위 내에서 규정하였다고 할 것이므로, 당해 법인의 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다.

3.공시제도가 작동하는 이상 단기간 내에 법인이 그 청구권의 존재를 인식하는 것이 그리 어렵지 않고 청구권의 행사 여부를 결정할 수 있는 기간 또한 그리 짧지 아니하므로, 실제로 당해 법인이 청구권 발생사실을 인식한 시점을 제척기간의 기산점으로 정할 실익이 그다지 크지 않다. 또한, 법인의 단기매매차익에 관한 인식 여부만을 기준으로 기산점을 규정한다면 오히려 법인의 청구권 보호에 지나치게 치우쳐 내부자와 법인을 조화롭게 보호하고자 하는 입법목적을 제대로 달성하기도 어렵다. 결국 이 사건 법률조항에서 객관적 사유에 기해서 청구기간의 기산점을 정한 것은 나름대로 합리적인 이유가 인정되므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

구 증권거래법(1982. 3. 29. 법률 제3541호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제188조(내부자거래의 제한) ①～④ 생략

⑤ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 권리는 이익의 취득이 있은 날로부터 2년 내에 행사하지 아니한 때에는 소멸한다.

⑥～⑨ 생략

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항

구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐

지되기 전의 것) 제188조(내부자의 단기매매차익 반환 등) ① 생략

② 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원ㆍ직원 또는 주요주주가 그 법인의 주권 등을 매수한 후 6월 이내에 매도하거나 그 법인의 주권 등을 매도한 후 6월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우에는 당해 법인은 그 이익을 그 법인에게 제공할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 이익의 산정기준ㆍ반환절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③당해 법인의 주주 또는 증권선물위원회는 그 법인에 대하여 제2항의 규정에 의한 청구를 하도록 요구할 수 있으며, 당해 법인이 그 요구를 받은 날부터 2월 내에 그 청구를 하지 아니하는 때에는 그 주주 또는 증권선물위원회는 당해 법인을 대위하여 그 청구를 할 수 있다.

④～⑤ 생략

⑥ 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다.

⑦증권선물위원회와 거래소는 제6항의 보고서를 비치하고 일반인에게 공람하게 하여야 한다.

⑧～⑨ 생략

구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제188조의2(미공개정보 이용행위의 금지) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자(제1호 내지 제5호의 1에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다)로서 상장법인 또는 코스닥상장법인(6월 내에 상장하는 법인을 포함한다)의 업무등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다.

1. 당해 법인 및 그의 임원ㆍ직원ㆍ대리인

2.～5. 생략

② 제1항에서 “일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보”라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말한다.

③ 생략

구 증권거래법(2005. 1. 17. 법률 제7339호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제210조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 5백만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.～4의2. 생략

5. 제101조ㆍ제188조 제6항 또는 제194조의3의 규정을 위반한 자

5의2.～7. 생략

구 증권거래법 시행령(2005. 3. 28. 대통령령 제18757호로 개정되고, 2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것) 제83조의5(단기매매차익의 산정방법ㆍ반환절차 등) ①～⑤ 생략

⑥ 증권선물위원회는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원ㆍ직원 또는 주요주주(이하 이 조에서 “임원 등”이라 한다)가 단기매매차익을 취득하였다고 인정되는 때에는 당해 임원 등에 대하여 당해 회사에 반환하여야 할 단기매매차익의 발생사실을 통보하고, 당해 법인에게 법 제188조 제2항의 규정에 의하여 그 반환의 청구를 하도록 요구할 수 있다.

⑦ 주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 제6항의 규정에 의하여 단기매매차익의 반환청구의 요구를 받은 날부터 2월 이내에 반환이 이루어지지 아니하는 경우에는 이를 증권선물위원회가 정하는 바에 따라 증권선물위원회에 보고하여야 한다.

⑧ 증권선물위원회는 제7항의 규정에 의한 보고를 한 법인이 재판상의 청구 등 단기매매차익을 반환받기 위하여 필요한 절차를 진행하지 아니함으로써 주주의 이익을 해하고 있다고 인정되는 경우에는 금융감독위원회에 대하여 법 제193조의 규정에 의하여 필요한 조치를 하도록 요청할 수 있다.

⑨～⑩ 생략

⑪ 법 제188조 제6항의 규정에 의하여 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주가 그 소유주식수의 변동을 보고하여야 하는 경우 그 변동일은 다음 각 호의 1에 해당하는 날로 한다.

1. 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 주식을 매매한 경우에는 그 결제일

2.～4. 생략

⑫～⑬ 생략

2. 3. 헌재 2002. 12. 18. 99헌바105 등, 판례집 14-2, 774, 786대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다80203 판결(공2012상, 268)

청 구 인P. B & P페르뫼겐스페어발퉁 게엠베하(P. B & P Vermögensverwaltung GmbH)대표자 이사 F. 회겔(F. Högel)대리인 법무법인 은율담당변호사 손동우 외 1인

당해사건서울고등법원 2010나57697 단기매매차익반환금

1. 구 증권거래법(1982. 3. 29. 법률 제3541호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제188조 제5항 중 ‘제3항’에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 구 증권거래법(1982. 3. 29. 법률 제3541호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제188조 제5항 중 ‘제2항’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 독일의 유한회사(GmbH)로서, 코스닥 상장법인이었던 주식회사 ○○(변경 전 상호: 주식회사 □□, 이하 ‘○○’이라 한다)이 발행한 일본국 통화 1,100,000,000엔 상당의 해외 신주인수권부사채를 갖고 있는 채권자이다.

(2)2004. 3. 9.부터 2007. 3. 15.까지 ○○의 임원이었던 이○민이 2007. 3. 15. ○○의 주식 3,600,000주를 매도하고, 2007. 3. 22.부터 3. 27.까지 사이에 ○○의 주식 965,458주를 매수하여 1,316,781,035원의 단기매매차익을 취득하자, 청구인은 ○○의 채권자로서 ○○을 대위하여, 2009. 9. 22. 서울서부지방법원에 이○민을 상대로 단기매매차익의 반환을 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2년의 제척기간이 도과되었다는 이유로 각하판결을 선고하였다(2009가합12429).

(3) 이에 대하여 청구인은 항소하였고(서울고등법원 2010나57697), 그 항소심 계속 중 단기매매차익 반환청구권의 행사기간을 ‘그 이익의 취득이 있은 날로부터 2년’으로 규정한 구 증권거래법 제188조 제5항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으며(서울고등법원 2011카기441), 항소심 법원은 2011. 4. 8. 항소 및 위헌법률심판제청신청을 기각하자, 청구인은 2011. 5. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 증권거래법(1982. 3. 29. 법률 제3541호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조 제5항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 증권거래법(1982. 3. 29. 법률 제3541호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제188조(내부자의 단기매매차익 반환 등) ⑤ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 권리는 이익의 취득이 있은 날로부터 2년 내에 행사하지 아니한 때에는 소멸한다.

[관련조항]

구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제188조(내부자의 단기매매차익 반환 등) ② 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원·직원 또는 주요주주가 그 법인의 주권등을 매수한 후 6월 이내에 매도하거나 그 법인의 주권 등을 매도한 후 6월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우에는 당해 법인은 그 이익을 그 법인에게 제공할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 이익의 산정기준·반환절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 당해 법인의 주주 또는 증권선물위원회는 그 법인에 대하여 제2항의 규정에 의한 청구를 하도록 요구할 수 있으며, 당해 법인이 그 요구를 받은 날부터 2월 내에 그 청구를 하지 아니하는 때에는 그 주주 또는 증권선물위원회는 당해 법인을 대위하여 그 청구를 할 수 있다.

⑥ 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다.

⑦ 증권선물위원회와 거래소는 제6항의 보고서를 비치하고 일반인에게 공람하게 하여야 한다.

제188조의2(미공개정보 이용행위의 금지) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자(제1호 내지 제5호의 1에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다)로서 상장법인 또는 코스닥상장법인(6월 내에 상장하는 법인을 포함한다)의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다.

1. 당해 법인 및 그의 임원·직원·대리인

제188조의3(미공개정보 이용행위의 배상책임) ① 제188조의2의 규정에 위반한 자는 당해 유가증권의 매매 기타 거래를 한 자가 그 매매 기타 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 진다.

② 제1항의 규정에 의한 손해배상청구권은 청구권자가 제188조의2의 규정에 위반된 행위가 있었던 사실을 안 날부터 1년 또는 그 행위가 있었던 날부터 3년간 이를 행사하지 아니한 경우에는 시효로 인하여 소멸한다.

구 증권거래법(2005. 1. 17. 법률 제7339호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제210조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 5백만 원 이하의 벌금에 처한다.

5. 제101조·제188조 제6항 또는 제194조의3의 규정을 위반한 자

구 증권거래법 시행령(2005. 3. 28. 대통령령 제18757호로 개정되고, 2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것) 제83조의5 (단기매매차익의 산정방법·반환절차 등) ⑥ 증권선물위원회는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원·직원 또는 주요주주(이하 이 조에서 “임원 등”이라 한다)가 단기매매차익을 취득하였다고 인정되는 때에는 당해 임원 등에 대하여 당해 회사에 반환하여야 할 단기매매차익의 발생사실을 통보하고, 당해 법인에게 법 제188조 제2항의 규정에 의하여 그 반환의 청구를 하도록 요구할 수 있다.

⑦주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 제6항의 규정에 의하여 단기매매차익의 반환청구의 요구를 받은 날부터 2월 이내에 반환이 이루어지지 아니하는 경우에는 이를 증권선물위원회가 정하는 바에 따라 증권선물위원회에 보고하여야 한다.

⑧ 증권선물위원회는 제7항의 규정에 의한 보고를 한 법인이 재판상의 청구등 단기매매차익을 반환받기 위하여 필요한 절차를 진행하지 아니함으로써 주주의 이익을 해하고 있다고 인정되는 경우에는 금융감독위원회에 대하여 법 제193조의 규정에 의하여 필요한 조치를 하도록 요청할 수 있다.

⑪ 법 제188조 제6항의 규정에 의하여 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주가 그 소유주식수의 변동을 보고하여야 하는 경우 그 변동일은 다음 각 호의 1에 해당하는 날로 한다.

1.유가증권시장 또는 코스닥시장에서 주식을 매매한 경우에는 그 결제일

2. 청구인의 주장요지

구 증권거래법 제188조 제5항은 단기매매차익 반환청구권을 내부자가 ‘이익을 취득한 날로부터 2년 이내’에 행사하도록 규정하고 있는데, 그 기간이 지나치게 짧고, 기간의 중단이 인정되지 아니하는 제척기간으로 해석된다. 그 결과

반환청구권을 가진 법인과 반환의무를 지는 임원이 유착한 경우에는 주주 등의 대위청구권이 봉쇄되어 단기매매차익 반환제도의 취지가 잠탈될 수 있다. 따라서 위 조항은 주주의 재산권, 사적자치권, 재판청구권을 침해하고, 내부자 등이 이익을 취득한 사실을 알았던 주주뿐만 아니라 귀책사유 없이 알지 못하였던 주주에게도 똑같은 제척기간이 적용되므로 평등원칙에 위배되어 위헌이다.

3. 적법요건에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다는 것은, 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2007. 4. 26. 2006헌바10 , 판례집 19-1, 482, 498-499 참조).

구 증권거래법 제188조 제5항은 “제2항 및 제3항의 규정에 의한 권리는 이익의 취득이 있은 날로부터 2년 내에 행사하지 아니한 때에는 소멸한다.”라고 규정하는데, 구 증권거래법 제188조 제2항은 당해 법인의 단기매매차익 반환청구권을, 같은 조 제3항은 위 반환청구권에 대한 주주 또는 증권선물위원회의 대위행사권을 각 규정하고 있다. 이 사건 심판청구의 당해 사건은 당해 법인의 단기매매차익 반환청구권을 주주가 아닌 채권자가 채무자인 당해 법인을 대위하여 재판상 청구한 것이므로, 주주 등의 대위청구권의 행사기간에 관한 구 증권거래법 제188조 제5항 중 제3항에 관한 부분은 당해 사건에 적용될 여지가 없다. 따라서 구 증권거래법 제188조 제5항 중 ‘제3항’에 관한 부분은 당해 사건 재판의 전제성을 인정할 수 없으므로 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 단기매매차익 반환제도 개요

구 증권거래법 제188조 제2항이 규정하고 있는 단기매매차익 반환제도는, 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원·직원 또는 주요주주(이하 ‘내부자’라 한다)가 당해 법인의 주식을 매도하거나 매수한 다음 6월 이내에 이를 다시 매수하거나 매도하여 이익을 얻은 경우에 당해 법인이 그 이익을 법인에게 반환할 것을 청구할 수 있는 제도이다. 이때 내부자가 회사의 미공개 내부정보를 이용하였는지 여부는 묻지 아니한다.

구 증권거래법은 내부자의 내부정보 이용행위를 방지하기 위하여 회사의 내

부자가 외부에 공개되지 않은 회사의 정보를 이용하여 회사의 주식 등의 거래를 한 경우 민사상ㆍ형사상 제재를 하고 있으나(제188조의3, 제207조의2 제1호), 실제로 내부자가 회사의 내부정보를 이용하였음을 증명하는 것은 매우 어렵다. 따라서 회사와 내부자의 관계, 내부자가 회사 내부의 서류 등 자료에 접근하는 것이 용이한 점 등을 고려할 때 회사의 내부자가 6개월의 단기간 동안에 당해 회사의 주식거래를 한 경우에는 실제로 내부정보를 이용하였는지 여부에 관계없이 그러한 거래로 인하여 발생하는 차익을 모두 회사에 반환하도록 함으로써 내부자거래에 대한 예방적ㆍ간접적 규제를 하기 위한 것이다(헌재 2002. 12. 18. 99헌바105 등, 판례집 14-2, 774, 786 참조).

이러한 단기매매차익 반환청구권은 내부자가 6개월 이내에 행한 모든 거래에 대하여 적용되고, 내부정보의 이용과 같은 불법적 행위를 요건으로 하지 않는다는 점에서 법인에게 인정된 특수한 법정 채권이라고 할 것이다.

나. 이 사건의 쟁점

(1) 청구인은 구 증권거래법 제188조 제5항이 단기매매차익 반환청구권을 대위행사하는 주주의 재산권 등을 침해하고 주주 사이를 차별취급하고 있다고 주장한다. 그러나 청구인은 ○○의 주주가 아니므로 주주로서의 기본권이 침해되었다는 주장은 청구인과 관련이 없으므로 더 나아가 판단할 필요가 없다.

(2) 그런데 청구인의 주장은 당해 법인의 단기매매차익 반환청구권을 대위행사하고 있는 채권자로서 당해 법인의 위 반환청구권의 행사기간을 정한 구 증권거래법 제188조 제5항 중 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 당해 법인의 재산권 등을 침해하고, 평등원칙에 위배된다는 주장으로 선해할 수 있으므로 이에 대하여 살펴보기로 한다.

이 사건 법률조항은 내부자에 대한 당해 법인의 단기매매차익 반환청구권을 “이익의 취득이 있은 날로부터 2년 내에 행사하지 아니한 때에는 소멸한다.”라고 규정하고 있고, 위 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니다{대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다80203 판결(공2012상, 268)}. 이와 같이 이 사건 법률조항은 당해 법인에게 귀속된 청구권, 즉 재산권의 행사기간을 정하고 있고 그 기산점으로 청구권자인 법인의 인식 여부를 고려하지 않으므로 이것이 재산권을 침해하고 평등원칙에 위배되는지가 문제된다.

한편, 청구인은 재판청구권, 사적자치권의 침해도 주장하나, 이 사건 법률조항은 단기매매차익 반환청구권을 재판을 통해서만 행사하도록 강제하는 조항은 아니고, 사적 자치권은 보충적인 기본권으로서 재산권의 침해 여부를 판단

하는 이상, 이에 대하여 따로 판단하지 아니한다.

다. 재산권침해 여부

(1)단기매매차익 반환청구권은 법률이 특별히 인정하는 채권이라는 점에서 법인에게 인정되는 재산권의 하나라고 할 수 있고, 그 행사기간을 규정한 이 사건 법률조항은 재산권의 내용 내지 제한을 정한 것이라고 할 수 있다. 단기매매차익 반환청구권의 생성, 행사, 소멸 등을 어떻게 정할지는 원칙적으로 입법자가 입법형성의 자유에 따라 정책적으로 결정할 사항이다. 일정한 권리의 행사기간을 제척기간으로 할 것인지, 소멸시효로 할 것인지, 나아가 행사기간의 기산점과 그 기간을 어느 정도로 할 것인지의 문제도 내부자거래의 상대방을 보호하기 위한 이익과, 귀책사유와 관계없이 내부자라는 이유만으로 단기매매차익을 환수당해야 하는 내부자의 법적 불안정을 제거하고자 하는 이익을 어떻게 조화시킬 것인가의 문제로서, 이것 역시 원칙적으로 입법자의 재량사항에 속한다. 다만, 단기매매차익 반환청구권의 기산점을 불합리하게 정하였다거나 행사기간이 지나치게 단기간이어서 그 권리행사를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 한다면 그것은 재산권의 본질을 침해하는 것이므로 허용될 수 없다.

(2) 이 사건 법률조항은 내부자가 실제로 내부정보를 이용하였는지와 관계없이, 즉 불법으로 평가할 수 없는 행위에 의한 이익까지도 단기매매차익으로 반환하게 함으로써 발생할 수 있는 내부자의 법적 불안정성을 신속하게 제거하여 법적 안정성을 도모하면서 내부자와 당해 법인의 이익을 합리적으로 조정하려는 데 목적이 있다. 따라서 이러한 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항은 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 수단이 된다.

(3)이 사건 법률조항은 단기매매차익 반환청구권을 ‘이익의 취득이 있은 날’부터 기산하여 ‘2년 내’에 행사하도록 하여 객관적인 사유만으로 그 기간을 정하고 있다.

(가) 반환청구권의 기산점은 ‘이익의 취득이 있은 날’이다. 이는 실제 차익이 발생하여야만 내부자에게 반환을 청구할 수 있다는 점, 계약의 체결과 그 결과인 계약의 이행으로 인한 이익의 취득 간에 시차가 생길 수 있는 점 등을 고려하여 주관적인 사유의 고려 없이 획일적으로 정해진 것으로, 통상 ‘이익의 취득이 있은 날’은 결제일에 해당한다. 제척기간 진행의 기산점을 ‘그 사유가 있음을 안 날’이라는 주관적인 사유에 기하여 정하는 경우 법률관계를 신속하고 획일적으로 안정시킬 수 없고 결국 제도 본래의 취지를 달성할 수 없게 되는 결과가 생길 수 있기 때문이다. 다른 한편, 위 기산점은 임원 및 주요주주의 매매사실 보고 기준일에 해당한다. 구 증권거래법은 내부자의 매매거래사실을

알 수 있도록 임원 및 주요주주의 주식소유 및 변동사항을 이러한 상황이 발생하는 시점인 ‘임원 또는 주주가 된 날’ 또는 ‘그 소유주식수의 변동이 있는 날’부터 일정기간 내에 증권선물위원회와 거래소에 보고하도록 하고(제188조 제6항), 증권선물위원회와 거래소는 보고서를 비치하고, 일반인에게 공람하도록 하여(제188조 제7항), 결제일인 보고의무 기준일과 공시제도가 긴밀한 관련을 갖도록 규정하고 있다{구 증권거래법 시행령(2005. 3. 28. 대통령령 제18757호로 개정되고, 2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법 시행령’이라 한다) 제83조의5 제11항 제1호}. 특히 구 증권거래법 제188조 제6항에 의하면 임원 및 주요주주의 보고는 “임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내”에, “소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지” 하여야 하므로, 구 증권거래법상 주식소유의 변동으로부터 공시까지 최소 10일, 최대 40일이 소요된다. 그리고 만일 공시의무를 위반한 임원 및 주요주주는 1년 이하의 징역 또는 5백만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(구 증권거래법 제210조 제5호).

또한 구 증권거래법 시행령 제83조의5 제6항은 증권선물위원회가 법인에게 내부자가 단기매매차익을 취득하였다고 인정되는 때에 이를 통보하고, 반환을 청구하도록 요구할 수 있다고 규정하고 있으며, 제7항에서는 법인에게 이러한 증권선물위원회의 요구를 받은 날부터 2월 이내에 반환이 이루어지지 아니하는 경우에 이를 증권선물위원회에 보고할 의무를 부과하고 있다. 이렇듯 공시제도 등을 바탕으로 당해 법인이 내부자의 단기매매차익의 발생사실을 인식하고 그 반환청구권을 쉽게 행사할 수 있도록 유효한 수단을 확보하여 두고 있다.

따라서 이 사건 법률조항이 객관적인 사유를 기준으로 기산점을 삼은 것은 합리적인 이유가 인정된다.

(나)이처럼 공시제도를 통하여 당해 법인이 단기매매차익 반환청구권의 행사 시점을 쉽게 알 수 있을 뿐만 아니라, 구 증권거래법 제188조의3 제2항이 미공개정보 이용행위에 따른 손해배상청구권의 소멸시효기간을 “제188조의2의 규정에 위반된 행위가 있었던 사실을 안 날부터 1년 또는 그 행위가 있었던 날부터 3년”으로 정하고 있는 것과 비교해 볼 때, 이 사건 법률조항이 단기매매차익 반환청구권의 행사기간으로서 규정한 2년이 지나치게 짧다고 단정하기도 어렵다.

(4) 결국, 이 사건 법률조항은 단기매매차익 반환청구권을 행사할 수 있는 기산점이나 그 행사기간을 입법자의 재량범위 내에서 규정하였다고 할 것이므

로, 당해 법인의 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다.

라. 평등원칙 위배 여부

이 사건 법률조항은 내부자의 단기매매차익 취득사실을 몰랐던 법인과 이를 알았던 법인을 달리 취급하지 않고, 동일한 제척기간을 규정하고 있으므로 그것이 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.

제척기간의 기산점을 ‘그 사유가 있음을 안 날’이라는 주관적인 사유에 기해서만 정하는 경우 법률관계를 신속하고 획일적으로 안정시킬 수 없고 결국 제척기간 설정의 취지를 달성할 수 없게 된다. 그리하여 위와 같은 기간의 기산점에 관해서는 일반적으로 객관적인 사유에 기해서 정하거나 혹은 주관적인 사유와 객관적인 사유 모두를 규정하면서 그 중 먼저 기간이 도과하는 것을 기준으로 권리의 행사가부를 정하는 것이 원칙이다.

그러나 이 사건 법률조항과 관련하여 제척기간의 기산점에 주관적인 사유인 당해 법인의 인식 여부가 고려되어야 하는지 여부는, 앞서 본 바와 같이 공시제도가 작동하는 이상 단기간 내에 법인이 그 청구권의 존재를 인식하는 것이 그리 어렵지 않고 청구권의 행사 여부를 결정할 수 있는 기간 또한 그리 짧지 아니하므로, 실제로 당해 법인이 청구권 발생사실을 인식한 시점을 기산점으로 하여 제척기간의 진행을 늦춰야 할 실익이 그다지 크지 않다. 또한, 법인의 단기매매차익에 관한 인식 여부만을 기준으로 기산점을 규정한다면 이는 오히려 법인의 청구권 보호에 지나치게 치우쳐 내부자와 법인을 조화롭게 보호하고자 하는 입법목적을 제대로 달성하기도 어렵다. 이러한 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항에서 객관적 사유에 기해서 청구기간의 기산점을 정한 것은 나름대로 합리적인 이유가 인정되고 자의적으로 차별한 것이라 볼 수 없다.

그러므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면, 구 증권거래법 제188조 제5항 중 ‘제3항’에 관한 부분에 대한 심판청구는 부적법하여 각하하고, 구 증권거래법 제188조 제5항 중 ‘제2항’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 목영준 송두환 박한철 이정미