1.피청구인 경기지방경찰청장이 전기통신사업자에게 청구인의 주소, 전화번호 등 통신자료의 제공을 요청하여 취득한 행위(이하 ‘이 사건 통신자료 취득행위’라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)

2.구 전기통신사업법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것) 제54조 제3항 중 ‘수사관서의 장으로부터 수사를 위하여 통신자료제공을 요청받은 때’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)

1.이 사건 통신자료 취득행위의 근거가 된 이 사건 법률조항은 전기통신사업자에게 이용자에 관한통신자료를수사관서의장의 요청에 응하여 합법적으로 제공할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐이지 어떠한 의무도 부과하고 있지 않으므로, 전기통신사업자는 수사관서의 장의 요청이 있더라도 이에 응하지 아니할 수 있고, 이 경우 아무런 제재도 받지 아니한다. 그러므로 이 사건 통신자료 취득행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하는 것이어서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

2.이 사건 법률조항은 수사관서의 장이 통신자료의 제공을 요청하면 전기통신사업자는 이에 응할 수 있다는 내용으로, 수사관서의 장이 이용자에 관한 통신자료제공을 요청하더라도 이에 응할 것인지 여부는 전기통신사업자의 재량에 맡겨져 있다. 따라서 수사관서의 장의 통신자료제공 요청과 이에 따른 전기통신사업자의 통신자료 제공

행위가 있어야 비로소 통신자료와 관련된 이용자의 기본권제한 문제가 발생할 수 있는 것이지, 이 사건 법률조항만으로 이용자의 기본권이 직접 침해된다고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견

1. 다수의견은 이 사건 통신자료 취득행위의 근거가 된 이 사건 법률조항이 전기통신사업자에게 어떠한 의무나 부담을 지우고 있지 않다는 점을 이 사건 통신자료 취득행위의 공권력 행사성을 부정하는 근거로 들고 있으나, 통신자료의 제출 여부는 전기통신사업자의 의사에 의해 통신자료의 제공요청시마다 개별적으로 결정되는 것이 아니라, 사실상 이 사건 법률조항에 의한 통신자료 제출 요구가 있으면 전기통신사업자는 이에 응하는 구조로 되어 있다고 보아야 할 것이다. 피청구인은 공권력인 수사권의 행사주체이고 이 사건 통신자료 취득행위는 청구인의 의사에 상관없이 진행되며 청구인의 통신자료를 보관하고 있는 전기통신사업자가 피청구인의 요청을 거절할 가능성은 사실상 희박하고 청구인이 통신자료의 제공을 저지하기 위해 그 과정에 개입할 수도 없는바, 이 사건 통신자료 취득행위는 피청구인이 우월적 지위에서 일방적으로 청구인의 통신자료에 대하여 대물적으로 행하는 수사행위로서 권력적 사실행위에 해당한다. 따라서 이 사건 통신자료 취득행위에 대한 심판청구에 대하여 본안에 나아가 위헌 여부를 심사함이 타당하다.

2. 이 사건 법률조항은 그 자체로는 직접성 요건을 통과하기 어렵지만, 이 사건 통신자료 취득행위에 대하여 위헌선언을 할 경우에는 헌법재판소법 제75조 제5항에 따라 이 사건 법률조항에 대하여 부수적 규범통제를 할 수 있으므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구를 각하해서는 안 될 것이다.

구 전기통신사업법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것) 제54조(통신비밀의 보호) ①～② 생략

③ 전기통신사업자는 법원, 검사 또는 수사관서의 장(군 수사기관의 장, 국세청장 및 지방국세청장을 포함한다. 이하 같다), 정보수사기관의 장으로부터 재판, 수사(「조세범 처벌법」 제10조제1항, 제3항 및 제4항의 범죄 중 전화, 인터넷 등을 이용한 범칙사건의 조사를 포함한다), 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집을 위하여 다음 각 호의 자료의 열람이나 제출(이하 “통신자료제공”이라 한다)을 요청받은 때에 이에 응할 수 있다.

1. 이용자의 성명

2. 이용자의 주민등록번호

3. 이용자의 주소

4. 이용자의 전화번호

5. 아이디(컴퓨터시스템이나 통신망의 정당한 이용자를 식별하기 위한 이용자 식별부호를 말한다)

6. 이용자의 가입 또는 해지 일자

④～⑨ 생략

1. 2. 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 , 공보 185, 450, 455-456

청 구 인최○학대리인 법무법인(유한) 한결담당변호사 박주민

피청구인경기지방경찰청장

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2010. 5.경 전기통신사업자인 주식회사 ○○가 운영하는 ○○ 뉴스 시청자게시판과 주식회사 □□가 운영하는 △△ 뉴스 자유게시판에 각 천안함 사건과 관련된 게시물을 게재하였다.

피청구인은 2010. 5. 중순경 주식회사 ○○와 주식회사 □□(이하 ‘이 사건 전기통신사업자’라 한다)에게 청구인의 주소, 전화번호 등(이하 ‘이 사건 통신자료’라 한다)의 제공을 요청하여 그즈음 이 사건 전기통신사업자로부터 이를 취득하였고, 이를 이용하여 전화 및 우편으로 청구인을 소환한 후 전기통신설비로 공연히 허위의 통신을 하였다는 전기통신기본법위반 혐의에 관하여 조사하였다.

이에 청구인은 ‘피청구인이 2010. 5. 중순경 이 사건 전기통신사업자에게 이 사건 통신자료의 제공을 요청하여 취득한 행위(이하 ‘이 사건 통신자료 취득행위’라 한다)와 그 근거 법률인 전기통신사업법 제54조 제3항이 헌법상 영장주의에 위반되고, 청구인의 통신의 비밀, 사생활의 비밀과 자유, 표현의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2010. 7. 15. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 전기통신사업법 제54조 제3항 전체에 대하여 위헌확인을 구하나, 이 사건 통신자료 취득행위는 피청구인이 수사상 통신자료제공을 요청한 경우이므로 심판의 대상을 전기통신사업법 제54조 제3항 중 ‘수사관서의 장으로부터 수사를 위하여 통신자료제공을 요청받은 때’에 관한 부분으로 한정하기로 한다.

그렇다면 이 사건 심판의 대상은 이 사건 통신자료 취득행위와 구 전기통신사업법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것) 제54조 제3항 중 ‘수사관서의 장으로부터 수사를 위하여 통신자료제공을 요청받은 때’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 하고, 이 사건 통신자료 취득행위와 이 사건 법률조항을 합쳐서 ‘이 사건 심판대상’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부인바, 이 중 심판의 대상이 된 법률조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 전기통신사업법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되고, 2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것) 제54조(통신비밀의 보호) ③전기통신사업자는법원, 검사 또는수사관서의 장(군 수사기관의 장, 국세청장 및 지방국세청장을 포함한다. 이하 같다), 정보수사기관의 장으로부터재판,수사(‘조세범 처벌법’ 제10조 제1항, 제3항 및 제4항의 범죄 중 전화, 인터넷 등을 이용한 범칙사건의 조사를 포함한다), 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해를 방지하

기 위한 정보수집을 위하여 다음 각 호의 자료의 열람이나 제출(이하 “통신자료제공”이라 한다)을 요청받은 때에 이에 응할 수 있다.

1. 이용자의 성명

2. 이용자의 주민등록번호

3. 이용자의 주소

4. 이용자의 전화번호

5.아이디(컴퓨터시스템이나 통신망의 정당한 이용자를 식별하기 위한 이용자 식별부호를 말한다)

6. 이용자의 가입 또는 해지 일자

2. 청구인의 주장

가. 적법요건에 관하여

(1) 전기통신사업자가 수사기관의 통신자료제공 요청을 거절할 경우 사실상의 불이익을 받게 되거나 수사기관이 압수수색영장을 발부받아 집행함으로써 사업수행에 지장을 초래할 수 있기 때문에 통신자료의 제공은 사실상 강제된다. 실제로도 전기통신사업자가 2008년과 2009년에 수사기관의 통신자료제공 요청에 불응한 경우가 한 번도 없었다는 점을 종합해 보면, 이 사건 통신자료 취득행위는 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.

(2)이 사건 통신자료 취득행위는 이 사건 법률조항에 근거하고 있으므로 이 사건 법률조항에 의해 직접 기본권침해가 이루어졌다고 볼 수 있고, 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 판단되지 않는다면 위헌적인 통신자료 취득행위가 계속 반복될 염려가 있기 때문에 이 사건 법률조항의 위헌 여부도 함께 심판해야 한다.

나. 본안에 관하여

(1)이 사건 통신자료는 이용자가 직접 밝히지 않은 이용자의 인적 사항을 특정할 수 있는 것이어서 실질적으로 통신의 내용에 해당함에도 이 사건 심판대상은 이를 간이한 방법으로 취득할 수 있도록 하고 있는바, 통신의 비밀을 침해하고 헌법상 영장주의에도 위반된다.

(2)인터넷 게시판에 글을 올리는 사람은 자신의 아이디나 이름 정도만을 공개하고 그 외의 정보는 사생활의 비밀 영역에 남겨두려고 하는데, 이 사건 법률조항은 영장을 요하도록 하는 등 아무런 보호절차 없이통신자료의제공이가능하게하고 있으므로사생활의비밀과자유를 침해한다. 또한 이 사

건 법률조항으로 말미암아 인터넷 게시판에 글을 올리고자 하는 사람은 자신의 익명표현이 보호받지 못할지도 모른다는 불안감 때문에 비판적 표현을 자제하게 되므로 표현의 자유도 침해한다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 이 사건 통신자료 취득행위에 대하여

헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 , 공보 185, 450, 456).

이 사건 통신자료 취득행위는 피청구인이 이 사건 전기통신사업자에게 청구인에 관한 통신자료 취득에대한 협조를 요청한 데 대하여 이 사건 전기통신사업자가 임의로 이 사건통신자료를 제공함으로써 이루어진 것이다. 그런데 피청구인과 이 사건 전기통신사업자 사이에는 어떠한 상하관계도 없고, 이 사건 전기통신사업자가 피청구인의 통신자료제공 요청을 거절한다고 하여 어떠한 형태의 사실상 불이익을 받을 것인지도 불분명하며, 수사기관이 압수수색영장을 발부받아 이 사건 통신자료를 취득한다고 하여 이 사건 전기통신사업자의 사업수행에 지장을 초래할 것으로 보이지도 않는다.

또한 이 사건 통신자료 취득행위의 근거가 된 이 사건 법률조항은 “전기통신사업자는 … 요청받은 때에 이에 응할 수 있다.”라고 규정하고 있어 전기통신사업자에게 이용자에 관한 통신자료를 수사관서의 장의 요청에 응하여 합법적으로 제공할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐이지 어떠한 의무도 부과하고 있지 않다. 따라서 전기통신사업자는 수사관서의 장의 요청이 있더라도 이에 응하지 아니할 수 있고, 이 경우 아무런 제재도 받지 아니한다.

그러므로 이 사건 통신자료 취득행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하는 것이어서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 법률조항에 대하여

법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또

는 법률조항이 직접 청구인의 기본권을 침해하여야 하는바, 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 , 공보 185, 450, 455 등).

이 사건 법률조항은 수사관서의 장이 통신자료의 제공을 요청하면 전기통신사업자는 이에 응할 수 있다는 내용으로, 수사관서의 장이 이용자에 관한 통신자료제공을 요청하더라도 이에 응할 것인지 여부는 전기통신사업자의 재량에 맡겨져 있다. 따라서 수사관서의 장의 통신자료제공 요청과 이에 따른 전기통신사업자의 통신자료 제공행위가 있어야 비로소 통신자료와 관련된 이용자의 기본권제한 문제가 발생할 수 있는 것이지, 이 사건 법률조항만으로 이용자의 기본권이 직접 침해된다고 할 수 없다.

그러므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견을 제외한 나머지관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견

우리는 이 사건 심판청구는 적법하고, 이 사건 통신자료 취득행위에 대하여 위헌의 의심이 있으므로 본안에 들어가 위헌 여부를 판단하여야 한다고 생각하는바, 다음과 같이 의견을 밝힌다.

일반적으로 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는, 당해 공권력 주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로고려하여개별적으로판단하여야한다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 , 판례집 15-2하, 609, 625 참조).

이 사건 통신자료 취득행위는 이 사건 전기통신사업자를 직접 상대방으로 한 것이고 청구인 개인을 직접적인 상대방으로 한 행위는 아니지만, 피청구인의 행위는 청구인의 통신자료를 대상으로 한 것이라는 점에서 대물적으로는 청구인에 대한 행위라고 할 것이므로 피청구인의 행위에 의하여 청구인의 기

본권이 제한되는 경우에 해당한다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 , 판례집 5-2, 87, 106 참조).

그렇다면 이 사건 통신자료 취득행위가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사인지 여부를 판단함에 있어 ‘고권적 작용의 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것인지 여부’는 이 사건 전기통신사업자를 기준으로 할 것이 아니라 청구인을 기준으로 판단하여야 한다.

다수의견은 이 사건 통신자료 취득행위의 근거가 된 이 사건 법률조항이 “전기통신사업자는 … 요청받은 때에 이에 응할 수 있다.”고 규정하고 있어 전기통신사업자에게 어떠한 의무나 부담을 지우고 있지 않다는 점도 이 사건 통신자료 취득행위의 공권력 행사성을 부정하는 근거로 들고 있다. 그런데 이 사건 법률조항의 규정형식만 보면 “전기통신사업자는 … 요청받은 때에 이에 응할 수 있다.”고 되어 있어 통신자료의 제공 여부가 전기통신사업자에 의해 결정되는 것처럼 보이지만, 이 사건 전기통신사업자의 약관 중 관련 부분을 보면 통신자료를 포함하는 개인정보를 회원(이용자)의 동의없이 제3자에게 제공하지 않음을 원칙으로 하면서 이에 대한 예외로 ‘법률의 규정에 의해 국가기관이 개인정보 제공을 요구하는 경우’를 명시하고 있다. 그렇다면 이 사건 통신자료 취득행위처럼 수사관서의 장이 이 사건 법률조항에 근거하여 전기통신사업자에게 통신자료의 제공을 요청하는 경우 전기통신사업자가 굳이 자신의 부담하에 이를 거절할 이유가 없으므로 전기통신사업자는 원칙적으로 통신자료를 제공함을 예정하고 있다고 할 것인바, 통신자료의 제출 여부는 전기통신사업자의 의사에 의해 통신자료의 제공요청시마다 개별적으로 결정되는 것이 아니라, 사실상 이 사건 법률조항에 의한 통신자료 제출 요구가 있으면 전기통신사업자는 이에 응하는 구조로 되어 있다고 보아야 할 것이다. 이러한 구조 하에서 이 사건 통신자료 취득행위의 직접 상대방이 전기통신사업자라는 형식에만 착안하여 전기통신사업자를 기준으로 보면 강제성이 없다는 이유로 공권력 행사성을 부정하는 것은 이 사건 통신자료 취득행위에 의한 기본권 제한의 본질적인 국면을 외면하는 것이다.

즉, 이 사건 통신자료 취득행위는 통신자료의 주체인 청구인에 대한 기본권 제한이 그 본질인바, 청구인을 기준으로 공권력 행사성 여부를 판단해야 한다.

이렇게 볼 때, 피청구인은 공권력인 수사권의 행사주체이고 이 사건 통신자

료 취득행위는 청구인의 의사에 상관없이 진행되며 청구인의 통신자료를 보관하고 있는 전기통신사업자가 피청구인의 요청을 거절할 가능성은 사실상 희박하고 청구인이 통신자료의 제공을 저지하기 위해 그 과정에 개입할 수도 없는바, 이 사건 통신자료 취득행위는 피청구인이 우월적 지위에서 일방적으로 청구인의 통신자료에 대하여 대물적으로 행하는 수사행위로서 권력적 사실행위에 해당한다.

따라서 이 사건 통신자료 취득행위는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 할 것인바, 이 사건 통신자료 취득행위에 대한 심판청구에 대하여 본안에 나아가 위헌 여부를 심사함이 타당하다.

한편, 이 사건 법률조항은 그 자체로는 직접성 요건을 통과하기 어렵지만, 이 사건 통신자료 취득행위에 대하여 위헌선언을 할 경우에는 헌법재판소법 제75조 제5항에 따라 이 사건 법률조항에 대하여 부수적 규범통제를 할 수 있으므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구를 각하해서는 안 될 것이다.

이상에서 본 바와 같은 이유로 우리는 이 사건 심판청구를 각하할 것이 아니라 본안에 들어가 그 위헌 여부를 판단하는 것이 옳다고 생각한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미