1.사립대학인 학교법인 이화학당의 법학전문대학원 모집요강(이하 ‘이 사건 모집요강’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)

2.교육부장관이 학교법인 이화학당에게 한 법학전문대학원 설치인가 중 여성만을 입학자격요건으로 하는 입학전형계획을 인정한 부분(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다)이 남성인 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

1.법학전문대학원은 교육기관으로서의 성격과 함께 법조인 양성이라는 국가의 책무를 일부 위임받은 직업교육기관으로서의 성격을 가지고 있기는 하나, 이화여자대학교는 사립대학으로서 국가기관이나 공법인, 국립대학교와 같은 공법상의 영조물에 해당하지 아니하고, 일반적으로 사립대학과 그 학생과의 관계는 사법상의 계약관계이므로 학교법인 이화학당을 공권력의 주체라거나 그 모집요강을 공권력의 행사라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 모집요강은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 없다.

2.가.교육부장관의 이 사건 인가처분은 학교법인 이화학당이 법학전문대학원 설치인가를 받기 위해 제출한 입학전형계획을 그대로 인정함으로써 남성인 청구인의 직업선택의 자유를 제한하고 있다. 그러나 한편으로 학교법인 이화학당은 헌법 제31조 제4항의 대학의 자율성의 주체인바, 학교법인 이화학당의 법학전문대학원 입학전형계획은 학교법인 이화학당이 학생의 선발 및 입학 전형에 관하여 대학의 자율성을 행사한 것이고, 이 사건 인가처분은 이러한 대학의

자율성 행사를 보장하는 것이다.따라서 이 사건 인가처분에 의하여 청구인의 직업선택의 자유와 사립대학의 자율성이라는 두 기본권이 충돌하게 된다.

나.교육부장관이 이화여자대학교에 법학전문대학원 설치인가를 한 것은 대학의 교육역량에 대한 객관적인 평가에 따른 것이지 여성 우대를 목적으로 한 것이 아니며, 설치인가를 하면서 이화여자대학교의 이 사건 모집요강 내용을 그대로 인정한 것은 여자대학으로서의 전통을 유지하려는 이화여자대학교의 대학의 자율성을 보장하고자 한 것이므로, 이 사건 인가처분은 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

다.학생의 선발, 입학의 전형도 사립대학의 자율성의 범위에 속한다는 점, 여성 고등교육기관이라는이화여자대학교의정체성에 비추어 여자대학교라는 정책의 유지 여부는 대학 자율성의 본질적인 부분에 속한다는 점, 이 사건 인가처분으로 인하여 남성인 청구인이 받는 불이익이 크지 않다는 점 등을 고려하면, 이 사건 인가처분은 청구인의 직업선택의 자유와 대학의 자율성이라는 두 기본권을 합리적으로 조화시킨 것이며 양 기본권의 제한에 있어 적정한 비례관계를 유지한 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 인가처분이 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

재판관 이진성, 재판관 조용호의 일부 반대의견

이 사건 인가처분은 청구인을 직접적인 상대방으로 한 것이 아니다. 그리고 이 사건 인가처분으로 인하여 남성인 청구인이 법학전문대학원에 진학할 기회가 봉쇄된 것도 아니고 청구인의 입학가능성이 직접적으로 영향 받았다고 단정할 수도 없다. 따라서 이 사건 인가처분으로 인하여 청구인은 사실상의 불이익을 받은 것에 불과하므로 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다.

법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제7조(법학전문대학원의 입학정원) ① 교육부장관은 국민에 대한 법률서비스의 원활한 제공 및 법조인의 수급상황 등 제반사정을 고려하여 법학전문대학원의 총 입학정원을 정한다.

이 경우 교육부장관은 총 입학정원을 미리 국회 소관 상임위원회에 보고하여야 한다.

② 교육부장관은 제1항에 따라 법학전문대학원의 총 입학정원을 정하는 때에는 법원행정처장, 법무부장관과 협의하여야 한다. 이 경우「변호사법」제78조에 따른 대한변호사협회의 장(이하 “대한변호사협회장”이라 한다),「민법」제32조 및「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」제4조에 따라 법무부장관의 허가를 받아 설립된 사단법인 한국법학교수회의 장(이하 “한국법학교수회장”이라 한다) 등은 교육부장관에게 의견을 제출할 수 있다.

③ 법학전문대학원의 개별 입학정원은 각 법학전문대학원의 교원ㆍ시설 및 재정을 비롯한 교육여건과 제1항에 따른 총 입학정원 등을 종합적으로 고려하여 교육부장관이 대통령령으로 정하는 범위 안에서 정한다.

법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제22조(입학자격) 법학전문대학원에 입학할 수 있는 자는 학사학위를 가지고 있거나 법령에 따라 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 자(이하 “학사학위를 취득한 자”라 한다)로 한다.

법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제38조(시정명령) 교육부장관은 법학전문대학원이 설치된 대학 또는 당해 법학전문대학원이 제5조 제2항 및 제4항, 제7조 제3항, 제8조, 제16조, 제17조, 제18조 제1항부터 제3항까지, 제19조, 제20조, 제22조, 제23조, 제25조, 제27조 및 제32조를 위반하는 경우에는 일정한 기간을 정하여 법학전문대학원이 설치된 대학의 설립ㆍ경영자 또는 대학의 장에게 시정명령을 할 수 있다.

헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 659, 670

헌재 2011. 8. 30. 2009헌바42 , 판례집 23-2상, 286, 294.

청 구 인1. 엄○모국선대리인 변호사 전용우

2. 황○섭대리인 법무법인 영진담당변호사 전용우

당해사건1. 교육과학기술부(현 교육부)장관대리인 정부법무공단담당변호사 서규영 외 8인

2. 학교법인 이화학당

대표자 이사장 윤후정대리인 법무법인 화우담당변호사 양삼승 외 3인

1.청구인 엄○모의 교육부장관이 2008. 9. 1. 학교법인 이화학당에게 한 법학전문대학원 설치인가 중 여성만을 입학자격요건으로 하는 입학전형계획을 인정한 부분에 대한 심판청구를 기각한다.

2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인 엄○모는 대학교 4학년에 재학 중인 학생, 청구인 황○섭은 대학교를 졸업한 자로서 2010년에 법학전문대학원을 입학하고자 진학을 준비하여 모집요강에 따라 입학지원을 하려던 남성들이다.

(2) 피청구인 교육과학기술부장관(현 교육부장관, 이하 ‘교육부장관’이라 한다)은 2008. 9. 1. 피청구인 학교법인 이화학당에게 법학전문대학원 설치인가를 하면서 학교법인 이화학당이 제출한 입학전형계획 중 여성만을 입학자격요건으로 한 부분을 인정하였고, 학교법인 이화학당은 2010학년 법학전문대학원 입학모집요강을 발표하면서 여성만을 입학자격요건으로 하였다.

(3) 이에 청구인들은 2009. 9. 8. 주위적으로 피청구인 교육부장관이 2008. 9. 1. 학교법인 이화학당에게 한 법학전문대학원 설치인가 중 여성만을 입학자격요건으로 하는 입학전형계획을 인정한 부분 및 피청구인 학교법인 이화학당의 2010학년도 법학전문대학원 모집요강 중 여성만을 입학자격요건으로 한 부분, 예비적으로 피청구인 교육부장관이 학교법인 이화학당의 2010학년도 법학전문대학원 모집요강에서 여성만을 입학자격요건으로 한 부분에 대해 시정조치를 하지 아니한 부작위가 남성인 청구인들의 평등권, 직업의 자유 및 교육을 받을 권리를 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 주위적으로 ① 교육부장관이 2008. 9. 1. 학교법인 이

화학당에게 한 법학전문대학원 설치인가 중 여성만을 입학자격요건으로 하는 입학전형계획을 인정한 부분(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다) 및 ② 학교법인 이화학당의 2010학년도 법학전문대학원 모집요강 중 여성만을 입학자격요건으로 한 부분(이하 ‘이 사건 모집요강’이라 한다), 예비적으로 ③ 교육부장관이 학교법인 이화학당의 2010학년도 법학전문대학원 모집요강에서 여성만을 입학자격요건으로 한 부분에 대해 시정조치를 하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[관련조항]

법학전문대학원설치·운영에관한법률(2013. 3. 23.법률 제11690호로 개정된 것)

제7조(법학전문대학원의 입학정원) ① 교육부장관은 국민에 대한 법률서비스의 원활한 제공 및 법조인의 수급상황 등 제반사정을 고려하여 법학전문대학원의 총 입학정원을 정한다. 이 경우 교육부장관은 총 입학정원을 미리 국회 소관 상임위원회에 보고하여야 한다.

제22조(입학자격) 법학전문대학원에 입학할 수 있는 자는 학사학위를 가지고 있거나 법령에 따라 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 자(이하 “학사학위를 취득한 자”라 한다)로 한다.

제38조(시정명령)교육부장관은법학전문대학원이 설치된 대학 또는 당해 법학전문대학원이 제5조 제2항 및 제4항, 제7조 제3항, 제8조, 제16조, 제17조, 제18조 제1항부터 제3항까지, 제19조, 제20조, 제22조, 제23조, 제25조,제27조 및 제32조를 위반하는 경우에는 일정한 기간을 정하여 법학전문대학원이 설치된 대학의 설립·경영자 또는 대학의 장에게 시정명령을 할 수 있다.

2. 청구인들의 주장요지

가. 청구인들이 향후 변호사 등 법조인의 직업을 갖기 위해서는 반드시 법학전문대학원에서 일정한 교육을 이수하여야 하는데, 교육부장관의 이 사건 인가처분, 학교법인 이화학당의 이 사건 모집요강은 여성에게만 이화여자대학교 법학전문대학원의 입학자격을 부여함으로써, 남성인 청구인들은 이화여자대학교 법학전문대학원을 제외한 나머지 법학전문대학원에만 입학할 수 있게 되었다. 따라서 이 사건 인가처분 및 이 사건 모집요강은 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유, 교육을 받을 권리를 침해하였다.

나. ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’ 제38조는 교육부장관이 법학전문대학원이 같은 법 제22조의 규정을 위반할 경우 시정명령을 하도록 규정

하고 있는바, 같은 법 제22조의 입학자격에는 남성과 여성을 차별대우할 어떤 근거도 마련되어 있지 아니하다. 따라서 학교법인 이화학당의 모집요강을 시정하지 아니한 교육부장관의 이 사건 부작위는 헌법에서 유래하는 작위의무에 대한 공권력의 불행사로서 위헌이다.

3. 주위적 청구에 대한 판단

가. 적법요건에 대한 판단

(1) 이 사건 인가처분에 대한 판단

(가) 기본권침해의 자기관련성

헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적이나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마123 , 판례집 5-2, 127, 133-134 참조). 다만 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것이다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233 , 판례집 5-1, 104, 111; 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61 , 판례집 6-1, 680, 684 등 참조).

교육부장관의 이 사건 인가처분은 학교법인 이화학당에 대한 것으로서 청구인들은 이 사건 인가처분의 직접적인 상대방이 아니다. 그런데 ‘법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률’은 일반대학의 입학정원과 달리 국민에 대한 법률서비스의 원활한 제공 및 법조인의 수급상황 등 제반사정을 고려하여 교육부장관이 법학전문대학원의 총 입학정원을 정하도록 하는 이른바 ‘총 정원주의’를 규정하고 있다(제7조 제1항). 이와 같이 전체 법학전문대학원의 총 입학정원이 한정되어 있는 상태에서 이 사건 인가처분이 여성만이 진학할 수 있는 여자대학에 법학전문대학원 설치를 인가한 것은, 결국 청구인들과 같은 남성들이 진학할 수 있는 법학전문대학원의 정원이 여성에 비하여 적어지는 결과를 초래하여 청구인들의 직업선택의 자유, 평등권을 침해할 가능성이 있으므로, 이 사건 인가처분의 직접적인 상대방이 아닌 제3자인 청구인들에게도 기본권 침해의 자기관련성이 인정된다.

(나) 청구기간

한편, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는바(헌법재판소법 제69조 제1항), 이 사건 인가처분은 2008. 9. 1. 이

루어졌고, 청구인 엄○모는 그로부터 1년이 지나지 아니한 2009. 6. 16. 이 사건 헌법소원심판 청구를 위한 국선대리인 선임신청을 하였으므로 청구기간을 준수하였다고 할 것이다.

한편, 청구인 황○섭은 이 사건 인가처분이 있은 날로부터 1년이 지난 2009. 9. 8. 비로소 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 청구인 황○섭의 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

(2) 이 사건 모집요강에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력작용에 속하여야 한다. 여기서의 국가기관은 입법ㆍ행정ㆍ사법 등의 모든 기관을 포함하며, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단, 재단 등의 공법인, 국립대학교(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 667-668 참조)와 같은 영조물 등의 작용도 헌법소원의 대상이 된다.

학교법인 이화학당의 이 사건 모집요강이 헌법소원의 대상이 되는공권력의 행사로 볼 수 있느냐 하는 점은, 사립학교법인인 학교법인 이화학당을 공권력의 주체로 볼 수 있느냐 하는 문제와 직결된다.

법학전문대학원은교육기관으로서의 성격과 함께 법조인 양성이라는 국가의 책무를 일부 위임받은 직업교육기관으로서의 성격을 가지고 있기는 하나(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370 , 판례집 21-1상, 292, 305-307 참조),이화여자대학교는 사립대학으로서 국가기관이나 공법인, 국립대학교와 같은 공법상의 영조물에 해당하지 아니하고, 일반적으로 사립대학과 그 학생과의 관계는 사법상의 계약관계이므로 학교법인 이화학당을 공권력의 주체라거나 그 모집요강을 공권력의 행사라고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 모집요강은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 인가처분에 대한 본안판단

(1) 제한되는 기본권

하나의 규제로 인하여 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권 경합의 경우에는 기본권 침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계가 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 426; 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마991 , 판례집 21-2상, 364, 369 등 참조).

변호사시험법에 의하면, 법학전문대학원에 입학하여 소정의 교육과정을 마친 사람만이 변호사시험에 응시할 수 있는바(제5조), 이 사건 인가처분은 남성인 청구인 엄○모에 대하여 법학전문대학원에 입학가능한 총 정원을 감소시켜 변호사시험에 응시할 수 있는 자격을 얻기 위한 단계로의 진입을 규제하고 있다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370 등, 판례집 21-1상, 292, 306 참조). 그 결과 이 사건 인가처분은 청구인 엄○모가 법학전문대학원에 입학하여 종국적으로 변호사시험에 응시할 수 있는 기회를 제한하게 되므로, 이 사건 인가처분으로 인하여 변호사를 직업으로 선택하고자 하는 청구인의 직업선택의 자유가 침해되었는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.

청구인 엄○모는 평등권 및 균등하게 교육받을 권리의 침해도 주장하고 있으나, 이 사건 인가처분은 남성에 대한 차별이나 여성에 대한 적극적 평등 실현의 목적으로 이루어진 것이 아니며, 이 사건 인가처분으로 인하여 청구인 엄○모는 이화여자대학교 법학전문대학원에 입학하는 것이 제한될 뿐이지 그 이외의 법학전문대학원에 입학하는 것이 제한되는 것은 아니고, 결국 그로 인한 불이익은 남성이 여성에 비하여 전체 법학전문대학원에 입학할 가능성이 줄어든다는 것이어서, 이에 대한 판단은 청구인 엄○모의 직업선택의 자유가 침해되는 지 여부에 대한 판단과 중복된다.

따라서 이 사건에서는 청구인 엄○모의 직업선택의 자유의 침해 여부를 중심으로 판단하기로 한다.

(2) 청구인의 직업선택의 자유와 학교법인 이화학당의 대학의 자율성

교육부장관의 이 사건 인가처분은 학교법인 이화학당이 법학전문대학원 설치인가를 받기 위해 제출한 입학전형계획을 그대로 인정함으로써 청구인 엄○모의 직업선택의 자유를 제한하고 있다.

그러나 한편으로 학교법인 이화학당은 헌법 제31조 제4항의 대학의 자율성의 주체이다. 헌법 제31조 제4항은 “교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다”라고 규정하여 교육의 자주성·대학의 자율성을 보장하고 있는데, 교육의 자주성이나 대학의 자율성은 헌법 제22조 제12항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 이는 대학에게 부여된 헌법상의 기본권이다. 여기서 대학의 자율은 대학시설의 관리·운영만이 아니라 연구와 교육의 내용, 그 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발, 학생의 전형도 자율의 범위에 속해야 하고 따라서 입학시험제도도 자주적으로 마련될 수 있어야 한다(헌재 1992.

10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 659, 670 참조).

학교법인 이화학당의 법학전문대학원 입학전형 계획은 학교법인 이화학당이 학생의 선발 및 입학 전형에 관하여 대학의 자율성을 행사한 것이고, 이 사건 인가처분은 이러한 대학의 자율성 행사를 보장하는 것이다.

따라서 이 사건 인가처분에 의하여 청구인 엄○모의 직업선택의 자유와 사립대학의 자율성이라는 두 기본권이 충돌하게 된다.

(3) 이 사건 인가처분이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

교육부장관은 2008년 전국 25개의 대학에 법학전문대학원 설치인가를 하면서 각 대학의 교육목표, 교육과정, 교원, 학생(사회적 취약계층의 배려 여부 및 최근 5년간 사법시험 합격자 수), 교육시설, 재정 등의 요소를 평가하여 설치인가 심사를 실시하였으며, 그 심사결과 이화여자대학교는 설치인가를 신청한 대학 전체 중 5위를 차지하였다. 교육부장관이 이화여자대학교에 법학전문대학원 설치인가를 한 것은 대학의 교육역량에 대한 객관적인 평가에 따른 것이지 결코 여성 우대를 목적으로 한 것이 아니며, 설치인가를 하면서 이화여자대학교의 이 사건 모집요강 내용을 그대로 인정한 것은 여자대학으로서의 전통을 유지하려는 이화여자대학교의 대학의 자율성을 보장하고자 한 것이다.

따라서 이 사건 인가처분은 그 목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 인가처분은 위 목적을 달성하기에 적합한 수단으로 보인다.

(나) 기본권 제한의 비례성

이 사건과 같이 두 기본권이 충돌하는 경우 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법이 모색되어야 하므로, 위에서 본 바와 같이 정당한 목적을 위한 적합한 수단인 이 사건 인가처분이 청구인 엄○모의 직업선택의 자유를 제한하는 정도와 대학의 자율성을 보호하는 정도 사이에 적정한 비례를 유지하고 있는지를 살펴본다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌바42 , 판례집 23-2상, 286, 294 참조).

1)학교법인 이화학당은 1886년 한국여성들에게 신교육의 기회를 주기 위하여 설립된 국내 최초의 여성 고등교육기관으로서 120년 이상 여자 사립대학의 전통을 유지하여 왔고, 교육목표는 ‘국가와 인류사회의 발전에 공헌하는 여성지도자 양성’에 두고 있다. 따라서 이화여자대학교의 정체성의 핵심은 ‘여성 고등교육기관’이라는 점이고, 교육목표의 핵심은 여성지도자 양성에 있다. 따

라서 이화여자대학교가 여자대학교로서의 정체성을 유지할 것인지, 남녀공학으로 전환할 것인지는 사립대학인 이화여자대학교의 자율성의 본질적인 부분에 해당한다고 할 것이다.

만일 이화여자대학교 법학전문대학원의 모집요강에서 여성이라는 조건을 삭제하여 남성도 학생으로 받아들이도록 하거나, 혹은 여자대학으로서의 전통을 감안하여 남성의 입학 자체를 금지하지 않는 대신 일정비율의 여성 할당을 주는 방법을 선택하였다면 남성 지원자의 직업선택의 자유를 제한하는 정도가 보다 완화될 수 있을 것이나, 이는 곧 이화여대의 정체성을 훼손시키는 것이 될 것이므로 섣불리 대안으로 삼기 어려운 방법이다.

2)청구인 엄○모는 이 사건 인가처분으로 인하여 청구인이 전체 법학전문대학원 중 이화여자대학교 법학전문대학원의 정원인 100명 만큼 지원할 수 없게 되어 법학전문대학원에 진학할 기회가 줄어든다고 주장하고 있다. 그런데 교육부장관이 제출한 사실조회 회보에 의하면 여자대학이 아닌 다른 법학전문대학원의 경우에도 여학생의 비율이 평균적으로 40%에 육박하고 있는 점(2009학년도 및 2010년도 기준)으로 미루어 볼 때, 실제로 이화여자대학교 법학전문대학원이 여성과 남성을 차별없이 모집하였을 경우를 상정하더라도 청구인 엄○모가 이 사건 인가처분으로 받는 직업선택의 자유의 제한 정도가 어느 정도인지는 산술적으로 명확하게 계산하기는 어렵지만, 청구인이 주장하는 2000분의 100에는 미치지 못할 것으로 보인다.

반면 청구인 엄○모는 이화여자대학교 이외에 전국의 24개 다른 법학전문대학원, 총 1900명의 입학정원에 지원할 수 있고, 입학하여 소정의 교육을 마친 후 변호사시험을 통해 법조인이 될 수 있는 충분한 가능성이 있으므로 이 사건 인가처분으로 청구인이 받는 불이익이 과도하게 크다고 보기는 어렵다.

3)그렇다면 이 사건 인가처분은 상충되는 청구인 엄○모의 직업선택의 자유와 이화여자대학교의 대학의 자율성 사이에 적정한 비례관계를 유지하고 있다 할 것이다.

(4) 소결

학생의 선발, 입학의 전형도 사립대학의 자율성의 범위에 속한다는 점, 여성 고등교육기관이라는 이화여자대학교의 정체성에 비추어 여자대학교라는 정책의 유지 여부는 대학 자율성의 본질적인 부분에 속한다는 점, 이 사건 인가처분으로 인하여 청구인 엄○모가 받는 불이익이 크지 않다는 점 등을 고려하면, 이 사건 인가처분은 청구인의 직업선택의 자유와 대학의 자율성이라는 두 기

본권을 합리적으로 조화시킨 것이며 양 기본권의 제한에 있어 적정한 비례관계를 유지한 것이라고 할 것이다.

따라서 이 사건 인가처분이 청구인 엄○모의 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

4. 예비적 청구에 대한 판단

청구인들은 예비적으로 이 사건 부작위의 위헌확인을 구하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다.

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사뿐 아니라 공권력의 불행사도 헌법소원의 대상이 될 수 있는 것이지만, 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다고 하는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718 , 판례집 16-1, 313, 320; 헌재 2005. 9. 29. 2003헌마343 등 참조).

‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’ 제38조에 “교육부장관은 …… 시정명령을 할 수 있다.”는 규정을 보면, 교육부장관의 시정명령은 그 문언상 재량행위임이 분명하고, 헌법 규정이나 헌법 해석상 교육부장관에게 학교법인 이화학당의 법학전문대학원 모집요강과 관련하여 같은 법 제38조에 의한 시정명령을 할 의무가 있다고 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 인정되는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이 아니므로 부적법하다(헌재 2008. 9. 25. 2008헌마456 , 판례집 20-2상, 647면 참조).

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 청구인 엄○모의 이 사건 인가처분에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 이진성, 재판관 조용호의 일부 반대의견을 제외한 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 이진성, 재판관 조용호의 일부 반대의견

다수의견은 이 사건 심판청구 중 청구인 엄○모의 이 사건 인가처분에 대한 심판청구 부분이 적법하다고 보고 본안에 대하여 판단하였으나, 우리는 청구인 엄○모의 이 사건 인가처분에 대한 심판청구 부분 역시 부적법하여 각하하

여야 한다고 생각하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다.

가. 헌법소원심판을 청구함에 있어 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자에게 자기관련성이 인정되나(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233 , 판례집 5-1, 104, 111; 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61 , 판례집 6-1, 680, 684 등 참조), 이러한 기본권침해의 자기관련성 판단은 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법 규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미친 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 , 판례집 23-2하, 101, 117 참조).

그런데 교육부장관의 이 사건 인가처분은 학교법인 이화학당을 상대로 한 것으로서 청구인과 같은 법학전문대학원에 입학하려는 자는 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아니다. 그렇다면 이 사건 인가처분이 청구인의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하는 것인지 여부를 살펴보아야 한다.

나.청구인이 이 사건 인가처분에 대하여 다투고자 하는 점은 청구인이 ‘이화여자대학교 법학전문대학원’이라는 특정 학교의 입학이 불가능해졌다는 점이 아니고(청구인이 특정학교의 입학이 불가능하다는 점을 다투는 경우에 기본권 침해의 자기관련성 인정 여부는 별론으로 한다), 앞서 본 바와 같이 법학전문대학원의 총 입학 정원이 2,000명으로 한정되어 있는 상황에서, 청구인과 같은 남성의 경우 입학 가능한 총 정원이 이화여대 법학전문대학원의 입학 정원 100명을 제외한 1900명으로 사실상 줄어드는 효과가 발생하여 법학전문대학원에 합격할 가능성이 낮아졌다는 점이다.

그렇다고 하더라도 이 사건 인가처분에 의하여 청구인의 법학전문대학원의 진학 기회 자체가 봉쇄되었다고 볼 수 없고, 총 정원이 증가되지 않은 상태에서 청구인이 지원할 수 있는 학교가 줄어들고 산술적으로 청구인의 합격가능성이 낮아진 것은 사실이나, 이것이 청구인의 법학전문대학원의 입학가능성에 직접적인 영향을 미친다고 단정할 수는 없다. 청구인의 합격가능성에 영향을 미치는 요소는 기본적으로 법학적성시험(LEET) 성적, 학부 성적, 면접 점수 등 다양하기 때문에 남성이 입학가능한 법학전문대학원 총 정원이 여성의 경우보다 적다는 점은 결정적 요소라 할 수 없다. 따라서 청구인의 불이익은 사실상의 불이익에 불과할 뿐이고, 이 사건 인가처분으로 청구인의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우라고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 인가처분으로 인하여 청구인이 법학전문대학원에 진학할 수 있는 기회가 축소될 가능성이 있다고 하더라도 이로써 청구인의 헌법상 기본권의 침해 문제가 생길 여지는 없으므로 이 사건 인가처분에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다.

다.그러므로 청구인 엄○모의 이 사건 인가처분에 대한 심판청구는 자기관련성을 결여하여 부적법하므로, 결국 이 사건 심판청구 전부를 각하하여야 할 것이다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종(해외출장으로 서명날인 불능) 안창호 강일원 서기석 조용호