의료인 면허의 필요적 취소사유와 면허취소 후 재교부 금지기간을 규정하고 있는 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호 및 제65조 제2항 단서 가운데 제8조 제4호 중 형법 제347조 위반 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 기본권 침해의 직접성을 결여하여 부적법하다고 본 사례

청구인이 주장하는 기본권 침해는 심판대상조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 심판대상조항에 따른 면허취소 또는 면허재교부 거부라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 현실적으로 나타난다. 청구인이 면허취소처분이나 면허재교부거부처분을 받은 경우 행정심판이나 행정소송 등을 통하여 권리구제를 받을 수 있으며, 그 절차에서 집행행위의 근거가 된 심판대상조항의 위헌 여부에 대한 심판제청을 신청할 수 있고, 그러한 절차를 밟도록 하는 것이 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 심판대상조항을 직접 대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판은 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조(면허 취소와 재교부) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.

1. 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우

2. 제66조에 따른 자격 정지 처분 기간 중에 의료행위를 하거나 3회 이상 자격 정지 처분을 받은 경우

3. 제11조 제1항에 따른 면허 조건을 이행하지 아니한 경우

4. 삭제

5. 면허증을 빌려준 경우

② 보건복지부장관은 제1항에 따라 면허가 취소된 자라도 취소의 원인이 된 사유가 없어지거나 개전(改悛)의 정이 뚜렷하다고 인정되면 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 제1항 제3호에 따라 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 1년 이내, 제1항 제2호·제4호 또는 제5호에 따라 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 2년 이내, 제8조 제4호에 따른 사유로 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다.

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것) 제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.

1.∼3. 생략

4. 이 법 또는「형법」제233조, 제234조, 제269조, 제270조,제317조 제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다),「보건범죄단속에 관한 특별조치법」,「지역보건법」,「후천성면역결핍증 예방법」,「응급의료에 관한 법률」,「농어촌 등 보건의료를 위한 특별 조치법」,「시체해부 및 보존에 관한 법률」,「혈액관리법」,「마약류관리에 관한 법률」,「약사법」,「모자보건법」, 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

헌재 1997. 8. 21. 96헌마48 , 판례집 9-2, 295, 303

헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 503

청 구 인오○채대리인 법무법인 정일담당변호사 설경수

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 의사로서 2005. 12. 5.부터 2007. 9. 17.까지 진료하지 않은 환자를 진료한 것처럼 거짓 내용의 진료차트를 작성하여 국민건강보험공단에 진료비를 청구하는 방법으로 돈을 편취한 혐의로 사기죄로 기소되었다. 청구인은 2011. 12. 22. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받았고(2010고단2908), 상소가 모두 기각되어(서울동부지방법원 2012. 6. 15. 선고 2012노46 판결 및 대법원 2012. 8. 17. 선고 2012도7580 판결) 위 판결이 확정되었다. 청구인은 유죄의 판결이 확정되자 2012. 11. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 의료법 제65조 제1항 단서 제1호 및 제2항 단서를 심판의 대상으로 삼고 있다. 그러나 청구인은 형법 제347조를 위반하여 형을 선고받았으므로 심판대상을 청구인과 관련되는 부분으로 한정함이 상당하다. 따라서 이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제65조 제1항 단서 제1호 가운데 제8조 제4호 중 형법 제347조 위반에 관한 부분 및 제65조 제2항 단서 가운데 제8조 제4호 중 형법 제347조 위반에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)

제65조(면허 취소와 재교부) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.

1. 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우

②보건복지부장관은 제1항에 따라 면허가 취소된 자라도 취소의 원인이 된 사유가 없어지거나 개전의 정이 뚜렷하다고 인정되면 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 제1항 제3호에 따라 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 1년

이내, 제1항 제2호ㆍ제4호 또는 제5호에 따라 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 2년 이내,제8조 제4호에 따른 사유로 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다.

[관련조항]

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 것)

제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.

4.이 법 또는「형법」제233조, 제234조, 제269조, 제270조, 제317조제1항 및제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」,「지역보건법」,「후천성면역결핍증 예방법」,「응급의료에 관한 법률」,「농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법」,「시체해부 및 보존에 관한 법률」,「혈액관리법」,「마약류관리에관한 법률」,「약사법」,「모자보건법」 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지아니한 자

2. 청구인의 주장요지

심판대상조항은 의료인이 일정한 범죄로 형을 선고받은 경우 위법이나 비난의 정도가 약한 경우에도 반드시 면허를 취소하도록 하고 3년 이내에는 면허를 재교부하지 못하도록 규정하고 있다. 같은 유형의 범죄라도 그 규모나 기간, 사회적 비난의 정도, 개인적 사정 및 위법행위로 얻은 이익의 규모 등 여러 요소를 종합하여 적정한 제재수단을 선택할 수 있어야 한다. 따라서 필요적으로 면허를 취소하고 재교부도 제한하는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다.

3. 판 단

가. 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그것이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해하여야 한다. 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로, 우선 그 집행행위를 대상으로 일반 쟁송의 방법으로 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 503).

한편, 법령의 규정에 따라 구체적인 집행행위가 필요적으로 예정되어 있는 경우에도 그 집행행위를 대상으로 행정소송 등 구제절차를 먼저 거치지 않은 상태에서 헌법소원심판을 허용한다면, 설령 그 근거 법령에 대하여 위헌결정이 있더라도 이미 집행행위가 확정되어 당연히 무효로 되거나 취소될 수 없는 경우가 발생할 수 있다. 이 경우 헌법소원심판을 청구한 사람은 오히려 권리구제를 받지 못하게 된다. 그러므로 법령에서 특정한 집행행위를 필요적으로 하도록 일의적으로 요구하고 있다는 사정만으로 그 법령 자체가 당연히 헌법소원의 대상이 된다고 볼 수는 없다.

물론 법령의 집행행위를 기다렸다가 그 집행행위에 대한 권리구제절차를 밟을 것을 요구할 수 없는 경우에는 예외적으로 기본권침해의 직접성이 인정되는 경우도 있다. 즉, 구제절차가 있다 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권침해를 당한 사람에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 당해 법령을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48 , 판례집 9-2, 295, 303).

나. 이 사건에서 보면, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 심판대상조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 심판대상조항에 따른 면허취소 또는 면허재교부 거부라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 현실적으로 나타난다. 청구인이 면허취소처분이나 면허재교부거부처분을 받을 경우 행정심판이나 행정소송 등을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 여지가 여전히 남아 있다. 또 그 절차에서 집행행위의 근거가 된 심판대상조항의 위헌 여부에 대한 심판제청을 신청할 수 있다. 한편, 집행행위에 대한 권리구제절차에서 청구인에 대한 권리구제의 기대가능성이 전혀 없다고 단정할 수 없고, 또 그러한 절차를 밟도록 하는 것이 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 볼 수도 없다.

결국 청구인이 주장하는 기본권 침해는 심판대상조항에 의해서가 아니라 심판대상조항에 따른 면허취소처분 또는 면허재교부거부처분에 따라 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 심판대상조항을 직접 대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판은 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호