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판시사항
1.의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것, 이하 ‘의료법’이라 한다) 제27조 제1항 본문 후단에서 정한 ‘면허된 것 이외의 의료행위’의 해석기준
2.한의사가 안압측정기 등 의료기기를 사용하여 진료행위를 한 것이 의료법위반이라는 피청구인의 각 기소유예처분이 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례
결정요지
1.의료법 제27조 제1항 본문 후단의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’는 구체적인 의료행위의 태양 및 목적, 그 행위의 학문적 기초가 되는 전문지식이 양·한방 중 어디에 기초하고 있는지, 해당 의료행위에 관련된 규정, 그에 대한 한의사의 교육 및 숙련의 정도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 이러한 판단에는 ‘국민의 건강을 보호하고 증진’한다는 의료법의 목적(제1조)이 중심이 되어야 하므로, 과학기술의 발전으로 의료기기의 성능이 대폭 향상되어 보건위생상 위해의 우려없이 진단이 이루어질 수 있다면 자격이 있는 의료인에게 그 사용권한을 부여하는 방향으로 해석되어야 할 것이다. 또한 의료법 제27조 제1항 본문 후단의 위반행위는 형사처벌의 대상이므로 죄형법정주의원칙상 그 의미와 적용범위가 수범자인 의료인의 입장에서 명확하여야 하고, 엄격해석되어야 한다.
2.청구인들이 진료에 사용한 안압측정기, 자동안굴절검사기, 세극등현미경, 자동시야측정장비, 청력검사기(이하 ‘이 사건 기기들’이라 한다)는 측정결과가 자동으로 추출되는 기기들로서 신체에 아무런 위해를 발생시키지 않고, 측정결과를 한의사가 판독할 수 없을 정도
로 전문적인 식견을 필요로 한다고 보기 어렵다.
우리의 전통의학서인 동의보감에서는 안구의 구조와 대표적 안질환에 대하여 그 원인과 치료방법을 상세히 설명하고 있고, 이 사건 기기들의 사용은 종래 전해 내려오는 진단방법으로서 망진(望診), 문진(聞診), 절진(切診)의 일종으로 볼 수 있다. 또한 한의과 대학의 교육과정에서 한방진단학, 한방외관과학 등의 강의와 실습을 통해 전통적으로 내려오던 한의학을 토대로 안질환이나 귀질환에 대하여 이 사건 기기들을 이용한 진료행위를 할 수 있는 기본적 교육이 이루어지고 있고, 이에 대한 한의학적 해석을 바탕으로 침술이나 한약처방 등 한방의료행위 방식으로 치료가 이루어지고 있다.
따라서 청구인들이 이 사건 기기들을 사용하여 한 진료행위는 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수 없음에도 피청구인은 법리를 오해하여 청구인들에게 의료법위반죄가 인정된다고 판단함으로써 청구인들의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다.
참조조문
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제27조(무면허 의료행위 등 금지)① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.
1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자
2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자
3. 의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생
②∼④ 생략
의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 면허증을 대여한 자
2.제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자
②제38조 제3항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
당사자
청 구 인1. 하○경(2012헌마551)
2. 박○신( 2012헌마561 )청구인들 대리인 법무법인(유) 화우담당변호사 이주흥 외 2인
피청구인서울중앙지방검찰청 검사
주문
피청구인이 2012. 3. 21. 서울중앙지방검찰청 2012년 형제16206호 사건에서 청구인 하○경에 대하여, 2012. 3. 23. 서울중앙지방검찰청 2012년 형제18480호 사건에서 청구인 박○신에 대하여 한 각 기소유예처분은 청구인들의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 모두 취소한다.
이유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 피의사실의 요지
피청구인은 2012. 3. 21. 서울중앙지방검찰청 2012년 형제16206호로 청구인하○경의, 2012. 3. 23. 서울중앙지방검찰청 2012년 형제18480호로 청구인 박○신의 각 의료법위반 피의사건에 대하여 각 기소유예처분을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
(가)서울중앙지방검찰청 2012년 형제16206호 피의사실의 요지
“하○경은 서울 서초구 서초동에 있는 ‘○○ 한의원’을 운영하는 한의사인바, 2010. 9.경부터 2011. 9. 28.까지 위 한의원에서 의료기기인 안압측정기, 청력검사기 등을 이용하여 시력, 안질환, 청력검사를 한 후, 그 결과를 토대로 한약처방을 하는 등 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다.”
(나) 서울중앙지방검찰청 2012년 형제18480호 피의사실의 요지
“박○신은 서울 종로구 신문로 1가에 있는 ‘□□ 한의원’을 운영하는 한의사인바, 2010년경부터 2012. 1. 16.까지 위 한의원에서 의료기기인 안압측정기, 안굴절검사기,세극등현미경,자동시야측정장비를이용하여 시력 및 안질환 검사를 한 후, 그 결과를 토대로 한약처방을 하는 등 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다.”
(2) 기소유예처분 이유
(가) 피청구인은 청구인 하○경에 대하여 “피의사실은 모두 인정되나, 피의자가 초범이고, 이 사건 기기의 사용이 한의사의 면허 범위를 벗어나는 것인지 여부에 관하여 명확한 법규정이 없는 상황에서 면허 이외의 의료행위를 한다는 점에 대한 명확한 인식이 없었던 점, 이 사건 기기는 안경점, 보청기 판매점 등에서도 사용되고 있는 점 등, 그 경위에 참작할 점이 있다.”는 이유로 기소유예의 불기소처분을 하였다.
(나) 피청구인은 청구인 박○신에 대하여 “피의사실은 모두 인정되나, 피의자가 초범이고, 피의자가 보건복지가족부 발행의 의료법령 민원질의·회신사례집의 내용을 보고 위 의료기기를 의사나 한의사 모두 사용할 수 있는 기기로 생각하였다고 진술하는바, 그 경위에 참작할 점이 있다.”는 이유로 기소유예의 불기소처분을 하였다.
(3)이에 청구인 하○경은 2012. 6. 19., 청구인 박○신은 2012. 6. 21. 각 위 각 기소유예처분으로 인하여 청구인들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서 각 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상 및 기소유예처분의 근거 법령
(1) 심판의 대상
이 사건 심판대상은 청구인 하○경에 대한 서울중앙지방검찰청 2012년 형제16206호 기소유예처분 및 청구인 박○신에 대한 서울중앙지방검찰청 2012년 형제18480호 기소유예처분(이하 이를 모두 함께 ‘이 사건 각 기소유예처분’이라 한다)이 청구인들의 평등권, 행복추구권 등을 침해하는지 여부이다.
(2) 이 사건 각 기소유예처분의 근거규정
제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.
제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역
이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2.제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자
[관련조항]
별지와 같다.
2. 청구인들의 주장과 피청구인의 답변
가. 청구인들의 주장요지
청구인들은 한의사로서 환자들의 눈과 귀 질환의 치료를 위해서 안압측정기, 자동안굴절검사기, 세극등현미경, 자동시야측정장비, 청력검사기(이하 ‘이 사건 기기들’이라 한다)를 사용하였는바, 이러한 기기를 사용하는 것은 의료행위에 해당하지 아니한다.
의료행위에해당한다고하더라도,한의과대학에서 눈과 귀의 질환에 대한 강좌를 전공필수과목으로 개설하고 있고, 이 사건 기기들은 과학적 방법을 이용하여 환자의 눈질환 상태를 정확하게 파악해내는 진찰기구로서 한의사를 포함한 의료인이라면 누구나 사용할 수 있는 것이다.
나. 피청구인의 답변요지
한방의료행위는 사회통념상 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 하는 것으로서 망진, 문진, 절진 등의 방법을 사용한다. 의료행위와 한방의료행위의 구별기준은 그 진단방식이 인체에 위해를 줄 수 있는지 여부가 아니라 진단방법이 한의학에 기초를 둔 것인가 아니면 서양의학에 기초를 둔 것인가에 있는 것인바, 이 사건 기기들의 사용은 인체의 해부학적 지식을 기초로 한 것으로 한의학 고유의 진찰방법을 통해 인체의 음양오행의 불균형을 파악하는 한방의료행위와는 구별된다. 의료법 제27조에 의하면, 한의사가 한의사 면허범위 이외의 의료행위를 영업으로 하는 경우 형사처벌의 대상인바, 이 사건 기기들도 해부학적으로 눈과 귀의 질환상태를 확인하는 기기로서 한방의료행위의 범위에 포함된다고 볼 수 없다.
3. 판 단
가. 쟁점
청구인들이 이 사건 기기들을 진료에 사용한 행위가 한의사에게 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.
나. ‘의료행위’ 및 한의사에게 ‘면허된 것 이외의 의료행위’의 의미
(1) 의료법 및 의료관계 법령에서는 ‘의료행위’에 관하여 적극적인 정의규정을 두지 않고 있으나, 의료법의 목적 등에 비추어 볼 때, 의료법 제27조 제1항 본문 전단의 ‘의료행위’는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도4102 판결; 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조).
(2)의료법 제27조 제1항 본문 후단 부분의 ‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’에 대하여, 헌법재판소는 “의료법 제27조 제1항 본문 전단의 ‘의료인이 아닌 자의 의료행위’이든, 후단의 ‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’이든 모두 면허되지 않은 의료행위를 금지하는 것이라는 점에서는 차이가 없으므로‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’에서의 의료행위 역시 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.”고 판시하였다(헌재 2013. 2. 28. 2011헌바398 , 판례집 25-1, 74, 81).
그렇다면 한의사에게 있어 ‘면허된 것 이외의 의료행위’의 의미가 문제될 것인데, 이에 대하여 헌법재판소는 “한의학과 서양의학은 그 학문적 기초가 서로 달라 학습과 임상이 전혀 다른 체계에 기초하고 있으므로 자신이 익힌 분야에 한하여 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하며, 훈련되지 않은 분야에서의 의료행위는 면허를 가진 자가 행하는 것이라 하더라도 이를 무면허 의료행위와 달리 평가할 이유가 없다. 따라서 한의사에게 허용되는 한방의료행위는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다.”고 판시하여 한의사가 한방의료행위에 해당하지 않는 의료행위를 하는 경우 의료법 제27조 본문 후단의 면허된 것 이외의 의료행위로 파악하고 있다(헌재 2013. 2. 28. 2011헌바398 , 판례집 25-1, 74, 81-82; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19 등, 판례집 22-2상, 37, 60 참조).
(3)한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부의 판단은 구체적인 의료행위의 태양 및 목적, 그 행위의 학문적 기초가 되는 전문지식이 양·한방 중 어디에 기초하고 있는지, 해당 의료행위에 관련된 규정, 그에 대한 한의사의 교육 및 숙련의 정도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합
리적으로 판단하여야 한다(헌재 2012. 2. 23. 2009헌마623 참조).
그런데 의료공학의 발달로 종래 의사가 사용하는 것으로 인식되던 의료기기를 한방의료행위에 사용할 수 있는 것인지에 대한 논란이 계속되고 있는 한편, 한방에서 활용되던 의료기법을 의사가 활용하려는 시도 또한 계속되고 있고, 이러한 행위들이 의료법 제27조 제1항 본문 후단의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부가 의사와 한의사의 직역 간 갈등으로 비화되어 행정조치 요청이나 형사고발 등을 통하여 다투어지고 있는 실정이다. 의료법은 ‘국민의 건강을 보호하고 증진’하는 것을 목적(제1조)으로 하고 있는바, 의료법 제27조 제1항 본문 후단의 해석 또한 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데 중점을 두어 해석되어야 할 것이다. 따라서 과학기술의 발전으로 의료기기의 성능이 대폭 향상되어 보건위생상 위해의 우려없이 진단이 이루어질 수 있다면 자격이 있는 의료인에게 그 사용권한을 부여하는 방향으로 해석되어야 한다. 또한 의료법 제27조 제1항 본문 후단의 위반행위는 결국 형사처벌의 대상이라는 점에서 죄형법정주의원칙이 적용되므로 그 의미와 적용범위가 수범자인 의료인(이 사건 심판청구에서는 청구인들인 한의사)의 입장에서 명확하여야 하고, 엄격하게 해석되어야 한다.
다. 피청구인의 법리오해 여부
(1) 인정되는 사실관계
이 사건의 각 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 청구인 하○경은 1990년 한의사 면허를 취득한 후, 2009. 11. 20. ○○ 한의원을 개설하여 그때부터 2011. 9. 28.까지 청력검사기를, 2010. 11.경부터 2011. 9. 28.까지 안압측정기, 자동안굴절검사기를 사용하여 자신이 개설한 한의원에 내원한 환자들을 상대로 안압, 안굴절도 검사를 하거나, 청력측정을 한 뒤 이를 토대로 한방약물치료, 침치료, 교정치료 그리고 물리치료 등을 하여 왔다.
(나)청구인 박○신은 1992. 3. 한의사 면허를 취득한 후, 2005. 3. 10. □□ 한의원을 개설하여 2010.경부터 2012. 1. 16.경까지 자신이 개설한 한의원에 내원한 환자들을 상대로 시야검사장비, 세극등현미경, 안압측정기, 자동안굴절검사기를 이용하여 안압이나 시야, 안굴절도등을 검사한 후 이를 토대로 한방약물치료, 침치료, 교정치료 그리고 물리치료 등을 하여 왔다.
(다) 청구인들이 사용한 이 사건 기기들의 개요
1)안압측정기는 피검자의 턱과 이마를 기계에 밀착시키면 기계에서 바람
이 자동으로 나가면서 안압을 측정하고, 측정결과가 자동으로 추출되는 기기로서 측정시간이 짧고 간편하며 점안마취가 필요없어 신체에 위해가 발생하지 않는다. 그 안압측정원리는 눈을 가상의 구로 생각하고 그 가상의 구의 일정면적을 편평하게 하는 데 필요한 압력을 측정하는 데 있다. 안압이 높을 경우 동일한 면적을 편평하게 하는 데 더 높은 압력이 필요하고 낮을 경우에는 적은 힘으로도 같은 면적을 편평하게 할 수 있다. 이때 측정된 압력을 계산하여 안압을 간접적으로 측정하게 된다.
2)자동안굴절검사기는 피검자가 그의 턱이 기계의 턱받이에 맞도록 착석한 뒤 검사자가 조정기를 이용하여 피검자의 동공에 초점을 맞춘 후 스위치를 눌러 눈의 굴절치를 자동으로 추출하는 기기로서, 작동방법이 간단하고 인체에 무해한 적외선을 사용하는데 안경점에서도 널리 사용되고 있다. 굴절은 빛이 한 매체에서 다른 매체로 통과하면서 생기는 빛의 방향 변화를 일컫는 말로, 정상적인 눈의 경우에는 각막 및 수정체에서 굴절된 빛이 망막에 정확한 상을 맺게 하나, 원시, 근시, 난시의 경우에는 눈의 조절능력이 떨어지는 것이다. 굴절도는 초점이 가장 잘 맺는 눈 앞의 거리를 미터로 환산한 수치의 역수를 취한 값이다.
3)세극등현미경은 검안을 위한 현미경으로, 피검자의 눈에 가는 빛을 투사하고 그 빛이 반사되어 돌아오면 이를 검출하는 방법으로 눈의 내부구조 및 이상 여부를 조사하는 기기로서, 피검자의 턱과 이마를 기계에 밀착한 뒤 빛의 투사와 반사를 통해 관측을 하는 절차를 거치게 된다. 특수한 조명장치와 현미경으로 이루어져 약 40배까지 확대하여 관찰할 수 있으며 세극광선을 안구에 비추게 되면 각막, 홍채, 수정체 등이 세극광선에 의해 횡단되어 그 단면을 현미경을 통해 관찰할 수 있다.
4)자동시야측정장비는 돔 안에 작은 불빛을 다양한 위치에 표시하였을 때 피검자가 그 불빛을 인식하여 반응용 버튼을 누르면 그 정보를 수집하여 피검자의 시야 범위를 측정하는 기기로서, 피검자에게 검사방법을 설명한 후 테스트를 거쳐 측정한 결과가 자동으로 추출되는 기기이다.
5)청력검사기는 피검자를 청력검사 부스에 앉아 헤드폰을 끼게 한 후 소리가 나면 버튼을 누르게 하는 방식으로 청력을 테스트하는 것으로, 프로그램에 따라 검사실행 아이콘을 클릭하면 주파수대로 소리가 자동으로 나가 검사결과가 자동으로 추출되는 기기이다.
(2)청구인들의 행위가 ‘의료행위’에 해당하는지 여부
청구인들이 이 사건 기기들을 사용하여 환자들의 근시, 원시, 녹내장, 청력이상 등의 진단을 하거나, 나아가 이를 토대로 한약처방을 한 것은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 환자의 용태를 관찰하여 병상과 병명을 규명·판단하는 작용으로서, ‘진찰 내지 진단행위’에 해당하고, 이러한 진단을 토대로 한약처방을 한 행위는 모두 의료법상 ‘의료행위’에 해당한다. 보건복지부에서는 이 사건 의료기기들의 사용이 의료행위에 해당하지 않는다고 질의회신하였으나, 이는 일반인이 자가검진 등의 용도로 사용하였을 경우에 보건위생상 위해를 가할 우려가 없다는 취지일 뿐, 한의사가 질환치료행위의 일환으로 행한 검사행위를 의료행위가 아니라고 볼 수는 없다.
(3)청구인들의 행위가 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부
(가)앞서 본 바와 같이 안질환 관련 검사기기들은 안압, 안굴절도, 안질환을 위한 현미경 사용, 시야측정기로서 위 기기들의 사용 자체로 신체에 어떤 위해를 가할 우려는 없는 것으로 보인다. 청력검사기기 또한 마찬가지이다.
그렇다면 위 검사기기의 측정결과를 토대로 환자의 질환을 진단하거나 그 치료경과를 판단하는 것이 한방의 전통적 진단방법 및 진찰로 볼 수 있는지, 이를 제대로 판독하고 해석할 수 있는 능력과 경험을 필요로 하는지 검토가 필요하다. 이때 판독 해석의 능력과 경험을 필요로 함에도 한의사의 면허범위 내의 교육이 이를 충족시키지 못하는 경우 ‘보건위생상의 위해를 가져올 우려’가 있다고 볼 수 있다.
(나)청구인들은 ‘허준’이 저술한 동의보감 중 외형편 제1권에서 안압과 관련된 질환인 녹내장, 수정체의 질환과 관련된 백내장, 안굴절 및 시야 등과 관련된 질환인 근시, 난시, 원시에 관하여, 귀가 먹거나 소리가 중복하여 들리는 귀질환에 대하여 상세히 서술하고 있다고 주장한다.
살피건대, 동의보감에는 눈의 구조를 흰 자위와 검은 자위, 아래위 눈두덩, 내자(內眥)와 외자(外眥), 눈동자의 5가지 부분으로 나누어 각각의 이상에 따른 병의 원인 및 치료방법을 설명하고 있고, 녹내장에 해당하는 눈질환을 녹풍(綠風)이라 하여 “처음에는 머리가 핑핑 돌다가 이마의 양 모서리가 서로 맞당기며 눈동자에서 콧속까지 다 아프고 혹 눈앞에 벌거면서 흰 꽃 같은 것이 나타나는 것이다. 간이 열을 받으면 먼저 왼쪽 눈에 병이 생기고, 폐가 열을 받으면 먼저 오른쪽 눈에 병이 생기며, 간과 폐가 동시에 병들면 양쪽 눈을 동시에 잃는다. 이런 데는 먼저 영양각산이나 영양각환을 먹은 다음 환정산을 먹어
야 한다.”고 설명하고 있다. 백내장에 대하여는 원예(圓瞖)라고 하여 “검은 자위에 동그란 점이 하나 생겨서 햇빛에서 보면 좀 작은 것 같고 그늘에서 보면 큰 것 같으며 물건이 똑똑히 보이지 않고 눈 앞에 검은 꽃 같은 것이 나타나는 것을 말한다. 이것은 간과 신이 다 허하여 생긴 것이다. 이런 데는 보간산이나 보신원을 쓰는 것이 좋다.”고 설명하는 외에 여러 가지 눈의 질환에 대하여 상세히 설명하고 있다. 원시와 근시에 대하여는, 멀리 보지 못하는 것과 가까이 보지 못하는 것(不能遠視不能近視)이라고 하여 음양과 기혈의 원리로 그 원인을 밝히고 처방전을 제시하고 있다. 또한 귀울이나 귀가 먹는 것의 다양한 원인에 대하여 설명하면서 증상에 따른 처방전을 제시하고 있다.
(다) 이 사건 기기들의 사용과 한방의료행위의 일환으로 행해지는 진단과의 관계에 대해서 본다.
안압상승이 주된 원인이라 거론되는 녹내장에 대해서 동의보감은 안압상승으로 인해 두통, 충혈 등이 발생한다고 녹내장(녹풍)의 증상을 포착하고 있고, 한의사는 이에 대해 의사와 같이 안압하강제 등을 투여하여 치료하는 것이 아니라 간과 폐를 보하는 방식으로 처방한다. 이러한 녹풍(녹내장)의 진단을 명확히 하기 위해 안압측정기를 사용하더라도 결과의 해독이 필요 없고 자동으로 추출된 결과만으로 안압의 정상 여부를 판단하는 점에서 보건위생상 아무런 위해가 없다. 종래 한의학에서는 집게손가락으로 안구를 살짝 압박하여 그 저항의 정도 등을 가지고 안압을 측정하기도 하였으므로 안압측정기의 사용은 이러한 절진(切診)의 현대화된 방법으로 볼 수도 있다.
시야계측기나 자동안굴절검사기는 의료인이 아닌 안경사도 사용할 수 있는 기기(의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제8호)로서 사용 자체는 보건위생상 아무런 위해가 없고, 결과의 해독에 전문적인 식견이 필요한 것이 아니어서 동의보감에 기술되어 있는 근시와 원시의 정도 등을 기기를 통해 바로 파악할 수 있으며, 기기를 이용한 망진(望診)이나 문진(問診)의 일종으로 볼 수 있다.
세극등현미경은 동의보감에서 언급한 여러 가지 눈병, 특히 백내장에 해당하는 원예의 확인을 위해 실시하는 망진의 일종(검은 자위에 조그만한 점이 증상으로 표시되어 있다)으로서, 과학기기를 통해 확대하여 ‘수정체의 혼탁정도’를 보다 정밀하게 보는 것이고, 보건위생상 아무런 위해가 없고, 결과의 해독에 전문적인 식견이 필요한 것이 아니며, 초음파로 수정체의 내용물을 제거하고 인공수정체를 삽입하는 의사의 치료방식과는 처방을 전혀 달리한다.
청력측정기는 일반적으로 보청기를 판매하는 곳에서도 사용되고 보건위생상 아무런 위해를 발생시킬 우려가 없으며 그 측정결과의 해독에 전문적 식견을 필요로 하는 것이 아니고, 청력측정기의 사용 역시 문진(聞診)에 해당한다고 할 수 있다.
이처럼 이 사건 기기들을 사용한 진료행위는 한방의료행위의 범위에 포함될 수 있는 것으로 판단된다.
(라) 의료관계 법령의 규정 및 관련 교육의 정도
의료관계 법령에서는 ‘의료기사 등에 관한 법률’과 같은 법 시행령에서 안경사가 자동굴절검사기를 사용할 수 있다는 규정을 둔 이외에 달리 이 사건 기기들에 대한 제한 규정을 두고 있지 않다. 이는 이 사건 기기들이 그 사용이나 결과 추출 및 해독에 있어 전문적 식견을 필요로 하지 않아 규제를 통해 그 사용을 제한할 위험성을 가지고 있지 않기 때문인 것으로 보인다.
한의대에서 교재로 사용되는 안이비인후과학의 안과학 총론에서는 안압계, 세극등현미경 등을 이용한 진단방법을 소개하고 있고, 한방안이비인후피부과 전문수련의 진료편람과 대한한의학회에서 마련한 ‘한국한의표준의료행위 분류 행위정의’에서도 안압측정, 세극등 검사, 시야검사 등을 기본적인 진료의 내용으로 기재하고 있으며, 한의과대학에서는 해부학, 생리학 강의 및 실습, 한방진단학 강의와 실습, 한방외관과학(안과, 이비인후과, 피부과)의 강의 및 실습을 전공필수로 각 이수하도록 하고 있다. 한의대의 안이비인후과 및 해부학 수업계획서를 보면, 한의학적인 눈의 이해 및 안질환에 대한 강의 및 안구의 해부학적 구조에 대한 강의가 이루어지고 있음을 알 수 있다.
라. 소결
의료법은 한의사와 의사의 업무영역과 면허범위를 구별하는 이원적인 체계를 취하고 있지만, 이 사건 기기들을 이용한 검사는 자동화된 기기를 통한 안압, 굴절도, 시야, 수정체 혼탁, 청력 등에 관한 기초적인 결과를 제공하는 것으로서 보건위생상 위해를 가할 우려가 없고, 위 기기들의 작동이나 결과 판독에 의사의 전문적인 식견을 필요로 한다고 보이지 않는 점, 한의대의 경우에도 한방진단학, 한방외관과학 등의 교육을 통해 전통적으로 내려오던 한의학을 토대로 한 기본적인 안질환이나 귀질환에 대한 교육이 이루어지고 있고, 이에 대한 한의학적 해석을 바탕으로 침술이나 한약처방 등 한방의료행위 방식으로 치료가 이루어지고 있어, 이 사건 기기들의 사용이 의사만의 전문적인 영역이라고 보기는 어려운 점에 비추어 보면, 청구인들이 이 사건 기기들을 사용하여
한 진료행위는 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위라고 보기는 어렵다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 각 기소유예처분은 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로서 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이어서 이로 말미암아 청구인들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이므로 이를 모두 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호
별지
[별지] 관련규정
제1조(목적) 이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다.
제2조(의료인) ① 이 법에서 “의료인”이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다.
② 의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.
1. 의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다.
2.치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다.
3.한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다.
4.조산사는 조산(助産)과 임부(姙婦)·해산부(解産婦)·산욕부(産褥婦) 및 신생아에 대한 보건과 양호지도를 임무로 한다.
5.간호사는 상병자(傷病者)나 해산부의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동을 임무로 한다.
제5조(의사·치과의사 및 한의사 면허) ① 의사·치과의사 또는 한의사가 되려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조에 따른 의사·치과의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.
1.의학·치의학 또는 한의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사·치의학사 또는 한의학사 학위를 받은 자
2.의학·치의학 또는 한의학을 전공하는 전문대학원을 졸업하고 석사학위 또는 박사학위를 받은 자
3.보건복지부장관이인정하는외국의제1호나 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사·치과의사 또는 한의사 면허를 받은 자로서 제9조에 따른 예비시험에 합격한 자
② 의학·치의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 6개월 이내에 졸업하고 해당 학위를 받을 것으로 예정된 자는 제1항 제1호 및 제2호의 자격을 가진 자로 본다. 다만, 그 졸업예정시기에 졸업하고 해당 학위를 받아야 면허를 받을 수 있다.
제1조의2(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1.“의료기사”란 의사 또는 치과의사의 지도 아래 진료나 의화학적(醫化學的) 검사에 종사하는 사람을 말한다.
3.“안경사”란 안경(시력보정용에 한정한다. 이하 같다)의 조제 및 판매와 콘택트렌즈(시력보정용이 아닌 경우를 포함한다. 이하 같다)의 판매를 주된 업무로 하는 사람을 말한다.
제2조(의료기사의 종류) 의료기사의 종류는 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사 및 치과위생사로 한다.
제3조(업무 범위와 한계) 의료기사, 의무기록사 및 안경사(이하 “의료기사등”이라 한다)의 업무의 범위와 한계는 대통령령으로 정한다.
제2조(의료기사, 의무기록사 및 안경사의 업무범위 등) ①「의료기사 등에관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제3조에 따른 의료기사, 의무기록사 및 안경사(이하 “의료기사등”이라 한다)의 업무의 범위와 한계는 다음 각 호의 구분에 따른다.
8.안경사 : 안경(시력보정용으로 한정한다. 이하 같다)의 조제(調製) 및 판매와 콘택트렌즈(시력보정용이 아닌 것을 포함한다. 이하 같다)의 판매 업무. 이 경우 안경 및 콘택트렌즈의 도수를 조정하기 위한 시력검사[약제를 사용하는 시력검사 및 자동굴절검사기기를 사용하지 아니하는 타각적(他覺的) 굴절검사는 제외한다]를 할 수 있다.다만, 6세 이하의 아동에 대한 안경의 조제·판매와 콘택트렌즈의 판매는 의사의 처방에 따라야 한다.
②의료기사는 의사 또는 치과의사의 지도를 받아 제1항에서 규정한 업무를 수행한다.